Antonio_Carlos_Moura [Antonio Carlos de Moura Campos]

“A palavra é prata, o silêncio é ouro”, diz um velho e conhecido provérbio chinês. Seu conteúdo se assemelha ao de uma frase que li nas paredes da Escola de Inteligência Militar do Exército Brasília, onde havia ido manter contatos, em companhia do colega Michel, então chefe da unidade de inteligência fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo: “Serás senhor do que ouvires e escravo do que falares”.

Essas reflexões me vieram à mente tão logo tive notícias do sucesso da Operação Yellow, resultado de dois anos e meio de trabalho investigativo conduzido pela Assistência de Inteligência Fiscal (AIF), que em sua segunda fase contou com a participação do Ministério Público paulista. Pouco tempo antes de me aposentar, assisti aos primeiros passos da investigação, a partir de indícios colhidos por agentes fiscais da Delegacia Regional Tributária de Bauru, com os quais mantínhamos estreito contato. E o processo investigativo desenrolou-se, até o fim, sem nenhum vazamento significativo, algo verdadeiramente notável.

Esta terá sido a principal lição da Operação Yellow: evidenciar a essencialidade do trabalho fiscal investigativo para as administrações tributárias de todo o país, quando se trata de atacar aquilo que em São Paulo chamamos de “fraude fiscal estruturada”, cujo conceito legal cunhamos na Lei 12.294, de 6 de março de 2006.

O silêncio – aqui tomado no sentido de sigilo – é realmente essencial ao trabalho fiscal investigativo. “Só fale a um terceiro aquilo que ele tem necessidade de saber. Se ele não tem necessidade de saber, cale-se” – repete sem cessar o colega Gustavo, do Fisco de Minas Gerais, nos encontros de inteligência fiscal com colegas de outros Estados. O silêncio é a regra de ouro de uma boa investigação.

E por que, afinal?

Porque toda investigação centrada na fraude estruturada tem como principal meta produzir a prova da estruturação, composição societária efetiva e funcionamento de esquemas de evasão fiscal operados por organização criminosa. A prova é o meio ou caminho que leva à verdade material e a representa em relatórios que irão instruir procedimentos não apenas de natureza fiscal, mas também criminal. Tamanha a gravidade de tais esquemas e o vulto dos prejuízos infligidos ao erário que desde cedo se impõe a busca de elementos de prova capazes de viabilizar, em cada caso, a condenação penal de autores e colaboradores. Daí a necessidade de participação, desde o início ou a partir de determinado momento da atividade investigativa, de agentes policiais ou de integrantes do Ministério Público.

Na verdade, os aspectos criminais do trabalho investigativo, voltados à identificação da autoria e materialidade dos delitos fiscais, também interessam à fiscalização tributária. A legislação construída a partir de 2006 não deixa qualquer dúvida quanto à necessidade de responsabilização fiscal dos envolvidos em esquemas fraudulentos, mesmo que se trate apenas de pessoas físicas não integrantes do quadro societário formal das pessoas jurídicas (Cfr., a propósito, o artigo 38 da Portaria CAT 95/2006 e os artigos 7, parágrafo único e 10, inciso XIII, alínea “b” da Lei 6374/89, na redação da Lei 13.918/09). O fato é que, na prática, os novos dispositivos legais permitem ao Fisco desconsiderar, sob o aspecto administrativo, a personalidade jurídica de empresas criadas para simular operações.

Sem prova consistente, não prospera o processo criminal nem se sustentam os lançamentos. Sempre que “estouram” as operações envolvendo ilícitos fiscais e financeiros de grande monta, bem como crimes contra a administração pública, os veículos de comunicação geralmente anunciam a contratação de advogados de primeiríssima linha pelos acusados. Como regra, a estratégia de defesa adotada por esses profissionais concentra-se na desqualificação das provas. Foi assim que se esboroou todo o conjunto probatório amealhado na preparação da Operação “Castelo de Areia”.

Por isso que comprovar a ocorrência de esquemas de evasão fiscal montados por organizações criminosas exige um trabalho meticuloso, paciente e, principalmente, silencioso. Os alvos da investigação fiscal/criminal não podem, sob nenhuma hipótese, tomar conhecimento de que estão sendo investigados. Eles sabem muito bem o que estão fazendo e, ao menor sinal de desconfiança, lançam-se à destruição das provas.

Ao longo de minha atividade funcional tomei conhecimento de inúmeros casos de sumiço de provas por inabilidade ou falta de tino investigativo dos agentes públicos. Muitas das denúncias graves de sonegação fiscal originalmente apresentadas à Polícia Civil não eram de imediato comunicadas à Secretaria da Fazenda. Era comum, à época, a realização unilateral de investigações fiscais por agentes policiais e a primeira providência geralmente consistia em convocar os denunciados para prestar depoimento na repartição policial, circunstância que permitia, quase sempre, a eliminação das provas mais contundentes de sonegação. Lembro-me ainda de um caso de fraude em importações monitorado à distância pela área de inteligência da SEFAZ. Após meses de intenso acompanhamento, irrompeu num jornal de grande circulação uma notícia sobre o fato, plantada por empresários prejudicados pela fraude. Embora acionada de imediato, a fiscalização não conseguiu amealhar muita coisa, pois as principais evidências haviam sido apagadas.

Por aí se vê que, antes do acionamento fiscal ostensivo, é necessário realizar um trabalho cauteloso de investigação à distância, que compreende não apenas a pesquisa analítica de bancos de dados internos e externos como a busca de informações por meio de técnicas operacionais em ações de campo, em que os agentes de inteligência jamais se apresentam como fiscais. O trabalho de inteligência consiste, essencialmente, em buscar aquilo que, no jargão do serviço, denomina-se “dado negado” que, no âmbito da fiscalização de tributos, seria o “dado (so)negado”. Trata-se de apurar a verdade sobre situações onde se dissimulam atos, negócios ou pessoas. O termo “inteligência” vem do latim “intus legere”, que significa “ler por dentro”, “ler intimamente”. Por isso, a atividade de inteligência concentra-se na remoção dos véus que encobrem a verdade de fatos não conhecidos: é “desvelar” fatos velados, ou seja, remover os véus que os encobrem, na acepção literal do termo.

Mas a remoção não se faz de imediato. De início, tem-se uma representação ainda nebulosa da possível fraude fiscal, no sentido de que ainda não se identificaram perfeitamente os atores (ou “alvos”) que engendraram o esquema de evasão fiscal, nem as empresas envolvidas em sua estruturação. Também não aparecem com clareza os mecanismos que, postos em funcionamento, produzem a dissimulação de operações e negócios, tendo por resultado a sonegação fiscal. Como regra, o trabalho investigativo avança movido pelo binômio “hipótese/comprovação” (bem parecido, por sinal, com o binômio “hipótese/refutação” de Karl Popper, um dos maiores filósofos do pensamento científico). Em cada passo, hipóteses de estratégia fraudulenta são levantadas e depois “testadas” em pesquisa analítica ou ações de campo. Se comprovadas, é sinal de que uma nova etapa do trabalho investigativo foi vencida. Se não comprovadas, levantam-se novas hipóteses e uma vez mais se parte para a sua comprovação. E aí os contornos do esquema de sonegação fiscal vão se tornando mais nítidos: passa a ser possível monitorar com segurança as operações entre as empresas (reais ou de fachada), amplia-se o rol das empresas envolvidas, aparecem novos clientes do esquema (naqueles que funcionam “de dentro para fora”) e identificam-se novos atores envolvidos nos processos fraudulentos.

Dependendo do caso, esse trabalho pode levar meses ou anos. Pode-se chegar num ponto em que, mesmo tendo se tornado mais nítidos os contornos do esquema de evasão fiscal, faz-se premente a necessidade de aprofundamento do material probatório até então amealhado. É quando, por exemplo, não se conseguiu firmar uma noção clara do papel desempenhado pelos atores do esquema, circunstância de crucial importância para a determinação da autoria e da consequente responsabilização fiscal e criminal desses indivíduos. É chegada a hora de partir para o acompanhamento judicial da investigação, com vistas à produção de elementos de prova de maior robustez e consistência. Faz-se um relatório parcial do caso até aquele momento, com base no qual se procura firmar uma parceria com o Ministério Público ou com a Polícia Civil, que viabilizarão o referido acompanhamento judicial. À medida que a investigação caminha, cresce o número de pessoas acionadas para contribuir com o processo. E de todas elas se exige absoluto silêncio: de agentes externos, como auditores da Receita Federal, policiais e promotores de Justiça; e de agentes internos, como autoridades da hierarquia administrativa da Fazenda e Agentes Fiscais de Rendas. Não raro os fiscais são chamados para participar da investigação, seja executando ações de fiscalização julgadas importantes e não prejudiciais ao desvendamento do esquema, seja até mesmo não executando ações de fiscalização que ofereçam algum risco ao desaparecimento de provas.

Este foi, sem dúvida, o grande feito da Operação Yellow: o processo investigativo chegou a seu final sem que tivesse ocorrido qualquer vazamento. Manteve-se o sigilo por longos dois anos e meio! E desse sigilo participaram Agentes Fiscais de Rendas não pertencentes aos quadros da unidade de inteligência fiscal, com isso possibilitando, no dia da operação, a coleta de importantes elementos incriminadores da participação de todos os envolvidos na fraude estruturada (O suposto vazamento noticiado na mídia teria ocorrido na véspera da operação ostensiva, originado de agente externo, e sem conhecimento exato do grupo empresarial a ser diligenciado).

A execução das ações ostensivas, com ampla participação de agentes públicos, é o momento culminante de todo o processo investigativo e, ao mesmo tempo, seu termo final. A investigação propriamente dita acaba nesse momento: a partir daí inicia-se a análise dos elementos colhidos durante a operação, atividade que como regra conta com a participação da unidade de inteligência fiscal, mas desta feita com outro objetivo: o de reunir elementos de instrução para os Autos de Infração e Imposição de Multa que irão ser lavrados pela fiscalização externa e para os processos criminais a serem instaurados contra os mentores e colaboradores do esquema de evasão fiscal. É justamente nesta fase que se reúnem as provas documentais – aí incluídas as obtidas mediante extração de meios eletrônicos apreendidos – de decisiva importância para a comprovação dos delitos fiscais e criminais.

Não poderia encerrar este artigo sem comentar um aspecto geralmente pouco conhecido da atividade de inteligência: as regras de compartilhamento de informações. Essas regras variam a depender da forma como estruturada a cooperação entre os agentes. No caso da força-tarefa, o compartilhamento é pleno, sem qualquer restrição. A dedicação dos agentes é full time e, como regra, nenhum outro caso é assumido sem o esgotamento do atual. Até o presente, a unidade da inteligência da Secretaria da Fazenda jamais participou ou foi convidada a participar de efetiva força-tarefa, comum nos Estados Unidos mas pouco estudada e praticada em nosso país.

Na verdade, a participação de agentes policiais ou promotores em investigações fiscais se dá na forma de parceria e não de força-tarefa, não obstante os despachos judiciais por vezes atribuam a denominação de “força-tarefa” a essa cooperação. Nessa hipótese, o compartilhamento de informações pode ser total ou parcial. Sendo parcial, prevalece a regra da “necessidade de conhecer”. Não se configurando essa necessidade, não ocorre o compartilhamento pleno e sim a compartimentação parcial das informações.

Quem é de fora costuma encarar a compartimentação parcial das informações como demonstração de desconfiança de uma para outra parte. Não é assim. A cultura prevalecente nas comunidades de inteligência é bem outra: o não conhecimento de detalhes de uma investigação ou operação é visto como uma proteção para o agente, que assim se livra de qualquer suspeita de vazamento, caso este ocorra. Se ele não tem necessidade de saber, não deve saber e pronto! Assim é que funciona o mindware das comunidades de inteligência, uma subcultura no contexto da cultura das organizações (o mindware se define como o software mental das pessoas, no qual se alicerça sua visão do mundo). Eu mesmo já pedi várias vezes para não ser informado de detalhes das operações.

Para debelar as organizações criminosas que se infiltram no tecido tributário e minam o equilíbrio concorrencial entre as empresas, induzindo-as a práticas evasivas, o melhor remédio é um só: a atividade fiscal investigativa, única capaz de produzir resultados efetivos em termos de conformidade tributária, objetivo maior de todas as administrações fiscais.

Discussion - 4 Comments
  1. Antônio Sérgio Valente

    jun 26, 2013  at 6:11 pm

    Parabéns, Moura, pelo fluente, literário e denso artigo.
    O tema está na ordem do dia, até porque a PEC 37 acaba de ser rejeitada (ontem), de modo que o MP continuará a participar de ações policiais e de ações fiscais, em ambos os casos não apenas na fase judicial, mas também na investigava.
    Há algo que incomoda na relação fisco-MP mais do que na relação polícia-MP.
    É que nesta última o vínculo entre esses órgãos é mais estreito por sua própria natureza, eis que todo inquérito policial tem de ser encaminhado ao MP, logo após a conclusão, para as providências judiciais, ou, se assim o entender o MP, para o saneamento ou complemento da investigação e das oitivas, de maneira que a atuação conjunta flui naturalmente, sendo que a participação do MP no inquérito policial (acompanhando e sugerindo e coligindo provas) implica em maior eficiência no vínculo entre a etapa inquérito e a etapa processo. Vale dizer, implica em antecipação de providências que — não fosse a simultaneidade das atuações — teriam de ser reparadas na inexorável ação sequencial do MP. Portanto, aqui, na relação MP-polícia (civil ou federal), há uma interação de esforços no sentido de alcançar, com maior eficiência e eficácia, os mesmos objetivos imediatos: a robustez da instrução processual, a comprovação do crime e a condenação do criminoso.
    Já no caso da relação fisco-MP as variáveis são outras. De pronto, não é o fisco autuante que se relaciona diretamente com o MP, mas sim uma secção do fisco chamada Inteligência Fiscal, que sequer procederá a lavratura do AIIM, nem elaborará as planilhas, nem inserirá as cópias de documentos e livros, nem coligirá outras provas, tampouco redigirá, capitulará ou subscreverá o AIIM. Ou seja, a Inteligência atua na “investigação fiscal”, mas não na instrução e elaboração do processo administrativo tributário (mal comparando, o inquérito fiscal). A fiscalização direta e efetiva é que aponta a infração, acusa a falta tributária, lavra o AIIM, sustenta o AIIM na esfera administrativa de primeira e segunda instâncias, e só então é que elabora a representação de crime contra a ordem tributária; e a partir deste momento, ou seja, 3, 4, 5, às vezes 10 anos depois da lavratura, é que o “inquérito” fiscal (o processo julgado do AIIM) é encaminhado à autoridade policial, para abertura do IP, e em seguida para o MP. Portanto, a relação natural fisco autuante-MP não é próxima ou sequencial nem no tempo, nem no espaço. De modo que me parece totalmente deslocada a inserção do MP antes da ação fiscal propriamente dita, assim entendida, restritamente, a que se inicia com a emissão de OSF e de Notificação Inicial, nos termos do RICMS e do próprio CODECON. Pode inclusive ocorrer de o MP de uma localidade atuar na fase investigativa de terminação apuração, e os MPs de várias outras localidades de lavratura, onde se situarem os infratores, em anos futuros bem distantes entre si (uns processos podem durar 3 anos, outros 5, outros 8, etc), atuarem na fase processual acusatória; ou seja, agentes diferentes do MP, de épocas diferentes, nas diferentes fases de acompanhamento (investigativa e processual).
    Ademais, a natureza da ação investigativa é bem diferente da natureza da ação fiscalizadora. Aquela, por sua natureza, exige tocaias, agentes infiltrados, grampos telefônicos e eletrônicos, filmagens, monitoramento bancário, cadastral, fiscal, imobiliário, etc, tudo feito secretamente. Já a ação fiscalizadora não pode, por definição legal, seguir esse paradigma. O CODECON (LC 939, de 03/04/2003) e o próprio RICMS não cogitam dessas ações e, pelo contrário, vedam tacitamente a ação fiscal sigilosa, eis que exigem emissão prévia de OSF e de notificação (com tolerância máxima de 48 horas para os casos emergenciais, de flagrante infracional). Ou seja, a LC 939, salvo engano, parece incompatível com a atuação INVESTIGATIVA da Inteligência Fiscal.
    Como o autor do artigo, além de membro do Conselho Editorial do Blog da Afresp, é também expert na matéria, e como este meu questionamento talvez seja o de alguns outros colegas, e certamente o de muitos advogados por aí, faço aqui esta provocação, peço que nos aponte, até para melhor esclarecimento geral, os equívocos nessa linha de raciocínio que acabo de expor de modo tão prolixo e cansativo para os leitores.
    Obrigado e novamente receba os parabéns pelo tratamento dado ao tema.
    .

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  2. Antônio Sérgio Valente

    jun 27, 2013  at 6:11 pm

    Desculpem, mas ocorreu uma desobediênca dos bedelhos na postagem acima. Onde se lê: “Pode inclusive ocorrer de o MP de uma localidade atuar na fase investigativa de terminação apuração (…)” leia-se: “Pode inclusive ocorrer de o MP de uma localidade atuar na fase investigativa de determinada apuração (…)” É o mal de escrever ao correr da pena.
    Aproveitando a oportunidade: colegas internautas, metam também os seus bedelhos, opinem, elogiem o artigo, critiquem quando for o caso. Este blog é uma vitrine da classe. A participação de todos é importantíssima.

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  3. Antonio Carlos de Moura Campos

    jul 02, 2013  at 6:11 pm

    Amigo Valente:

    O modelo de organização e funcionamento da unidade de inteligência fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo foi concebido de forma a dar espaço à interação entre a investigação fiscal, tanto no seu curso, em termos de ajuste do timing para a execução da ação fiscal ostensiva, como até em ações ostensivas pontuais aqui e acolá, desencadeadas para o fim de obtenção de elementos probatórios específicos, necessários à caracterização do esquema de evasão fiscal. Por isso não seria de todo correto afirmar que a inteligência fiscal não atua na instrução do procedimento administrativo fiscal. Nas grandes operações, peças inteiras elaboradas pela inteligência fiscal são, como regra, utilizadas a título de instrução processual.
    Mas você tem razão quando aponta para as diferenças no relacionamento do Ministério Público com a polícia judiciária, de um lado, e com a fiscalização tributária, de outro. No primeiro caso, o relacionamento é exaustivamente regulado; no segundo, não. Por isso que, na relação MP/Fisco, além de muito bom senso, requer-se o acompanhamento judicial, que tem por objetivo primordial conciliar a necessidade de produção probatória com os direitos e garantias das pessoas investigadas, evitando comportamentos desconformes à lei. Deste modo, não se haverá de dizer que o trabalho investigativo colidiria os ditames da Lei Complementar 939/03.
    Já o imperativo de visibilidade da ação fiscal, iniciado com a emissão de Ordem de Serviços Fiscais, destina-se a garantir e preservar os direitos dos contribuintes na fase de fiscalização ostensiva, naturalmente posterior à fase investigativa, durante a qual se tornam mais nítidos os contornos dos esquemas de evasão fiscal e são identificadas as pessoas envolvidas nesse processo. Mas sobre este último assunto recomendo-lhe a leitura do artigo “Batismo de Fogo”, que foi inspirado em seu comentário.

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  4. Antônio Sérgio Valente

    jul 07, 2013  at 6:11 pm

    Caro Moura:
    Fico feliz por ter-lhe inspirado o artigo “Batismo de Fogo”, que acabo de ler e é muito interessante, outra pérola da sua lavra.
    Não tenho dúvida nenhuma de que a Inteligência Fiscal é imprescindível na apuração dos “modus operandi” dos esquemas sonegatórios e na produção de peças de instrução probatória. E considero que esse trabalho é de natureza estritamente fiscal, até porque são AFRs que fazem o monitoramento prévio e em seguida as diligências. São os AFRs que conversam com os envolvidos, colhem declarações inclusive de terceiros de boa fé (proprietários de imóveis em que supostamente teriam funcionado os simulacros, transportadores, contadores, vizinhos, etc), cotejam-nas com as informações fiscais declaradas, apuram se, por exemplo, um suposto sócio não é de fato um laranja, se as operações são simuladas, se a locação do imóvel de fato existiu, se os documentos da abertura ou da sucessão foram forjados, enfim, o trabalho fiscal é também de certo modo investigativo, incluindo o da própria Inteligência Fiscal. Nunca fiz parte dos quadros da Inteligência Fiscal, mas sempre desempenhei essas tarefas nas minhas Programações, OFs, OSFs, OVFs, PVFs e etc. Eu e todos os demais colegas…! Basta verificar as diligências realizadas nos processos declaratórios de inidoneidade. São milhares e a maioria não passou previamente pela Inteligência Fiscal. Quero dizer que é da própria natureza do trabalho fiscal uma certa dose de investigação, seja esse trabalho realizado pela Inteligência ou não.
    Mesmo quando o AFR atua apenas na fiscalização exclusiva de determinada empresa, sem realizar diligências complementares, está fazendo de certo modo uma investigação de cunho fiscal: investiga se o estoque está condizente com o respectivo livro mais entradas e menos saídas, se os preços declarados estão de acordo com os das prateleiras e das tabelas de preços por produto, se as mercadorias remetidas para industrialização estão voltando ou não, se as alíquotas indicadas estão corretas, se as bases de cálculo e suas reduções estão de acordo com a legislação, se os IVAs-ST estão corretos, se os produtos são de fato da cesta básica, etc, etc.
    Já a função do MP é outra; vem depois, não só da autuação, mas inclusive do julgamento pelo TIT, eis que é apenas após esta fase que se elabora a representação de crime contra a ordem tributária. A antecipação da entrada do MP na fase de fiscalização, com métodos mais invasivos e não raramente com estardalhaço, é que me parece exagerada em se tratando de regime democrático e pode até, conforme o caso, macular a prova assim produzida.
    Prefiro a Inteligência Fiscal pura, democrática e republicana, o mais aberta e o menos sigilosa possível, cruzando e monitorando informações, quebrando sigilos bancários, fiscais (de outras esferas) e de correspondência eletrônica de empresas sob fiscalização e de seus sócios declarados e/ou (em casos de outros indícios) de fato. E creio que esse trabalho poderia ser feito tranquilamente em parceria com a Procuradoria Fiscal, pelo menos enquanto não for aprovada legislação que permita a quebra automática de sigilos, pelo próprio Fisco, acessando tais informações mediante a inserção do número da OSF, da inscrição da empresa ou do CPF de seus sócios ou envolvidos, e da senha do AFR incumbido de realizar ou de coordenar a realização do trabalho.
    Essa questão pode parecer a alguns meio pueril, mas o problema é muito sério e atinge o cerne da democracia. Sugiro aos amigos internautas a leitura do livro O PROCESSO, de Franz Kafka, no qual um personagem, Josef K., está sendo absurdamente processado e investigado sem saber o motivo. Esse livro é uma enorme alegoria, um verdadeiro libelo a favor da democracia e da transparência, e gerou inclusive o adjetivo “kafkiano”, no sentido de algo absurdo.
    E claro que recomendo a leitura do artigo Batismo de Fogo, do Moura. A maioria dos AFRs creio que já viveu algo parecido, embora por aqui mesmo. Essas histórias são extremamente saborosas.
    Grande abraço, Moura.

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