Antonio_Carlos_Moura[Antonio Carlos de Moura Campos]

Após quase 30 anos de militância na fiscalização tributária, sempre às voltas com a aplicação da legislação sobre fatos tidos por infracionais, convenci-me de que na seara tributária campeia uma verdadeira legião de nefelibatas. É o paraíso predileto dos nefelibatas!

Senti pela primeira vez a força do nefelibatismo quando, ainda julgador neófito no Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda de São Paulo, caiu-me às mãos um processo originário da região de Marília (DRT 11-1385/95).

Levei um susto ao folhear o processo.

Nos autos se estampava uma situação curiosa. Ao fiscalizar mercadorias em trânsito numa rodovia da região, um fiscal interceptou um caminhão transportando cabeças de gado de um para outro estabelecimento de um mesmo produtor rural. Confrontando a nota fiscal com o número de reses, percebeu que havia em cima do caminhão animais em quantidade inferior à descrita no documento, onde constava o transporte de 59 cabeças. Não teve dúvidas: desclassificou o documento fiscal, com base no artigo 176 do antigo Regulamento do ICMS que, entre outras hipóteses, previa o vício de “declaração falsa”. Assim desqualificado o documento, presumiu o agente do Fisco que os animais estavam sendo transportados sem a devida cobertura fiscal e, com fundamento nessa presunção, que mais se assemelha a uma ficção, sapecou sobre o pobre produtor rural um auto de infração por transporte de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal.

Tudo certo?

Sim, no mundo etéreo dos nefelibatas. Pois realmente os dados lançados na nota fiscal que acompanhava o transporte das reses não conferiam com o número de cabeças. Assim, havia um vício intrínseco de falsidade que contaminava o documento – uma falsidade ideológica, em termos técnicos – que tornava nula sua função representativa. Como o nulo é inexistente, a única conclusão a que se pode chegar por raciocínio lógico-dedutivo é a de que as mercadorias estavam sendo transportadas sem nota. Por isso, muito bem merecido o auto de infração!

Tudo certo?

Não, no mundo real dos fatos. O fiscal havia interceptado um caminhão que viajava em comboio com outro. Para azar do produtor rural que encomendara o transporte, acabou caindo na malha fiscal o segundo caminhão, interceptado depois que o primeiro havia passado. Considerados conjuntamente os dois caminhões e o documento fiscal emitido, tudo batia. Por isso, muito mal merecido o auto de infração!

Pelo que me recordo, meu voto pela improcedência do feito acabou prestigiado pelas Câmaras Reunidas do TIT, mas isso só depois de passar ileso por duas instâncias julgadoras, nas quais, com muita força, se fez sentir o poder dos nefelibatas.

A partir daí, começou a ficar clara para mim uma das estratégias preferidas dos nefelibatas: isolar o fato jurídico-tributário do contexto que lhe é próprio. Fazer um recorte na realidade e concentrar toda a força do raciocínio lógico-dedutivo apenas no âmbito desse recorte, procedimento que lembra um pouco o que, em teoria do conhecimento, se denomina de “corte epistemológico”, aplicado para delimitar um campo específico a ser estudado.

Note o amigo leitor, também, que o recorte e a descontextualização do fato se eleva também para o campo normativo, onde a norma jurídica também é recortada e isolada das razões que presidiram a sua introdução no mundo do Direito. Ela alberga, afinal, um procedimento que pressupõe a ocorrência de situações de extrema gravidade em matéria fiscal, com evidências claras de supressão ou redução de tributo.

Este o primeiro traço característico dos nefelibatas: visão seletiva e descontextualizada dos fatos e da legislação a eles aplicável.

Ao cobrar imposto e multa sobre o transporte de reses, o fiscal tinha consciência de que, acaso considerasse o contexto real em que estava inserido o fato, este perderia a qualificação de infracional. Mas não quis. Fez-se de cego. Deliberadamente. “Cegueira voluntária” (wilful blindness), como chamam os juristas norte-americanos. Os nefelibatas são assim: fazem-se de cegos, mas não necessariamente porque são mal intencionados. Fazem-no porque estão certos de que essa é a maneira correta de aplicar a norma jurídica sobre os fatos.

E aí chegamos ao traço dominante dos nefelibatas, que reside no modo como encaram a realidade fática: eles vão da norma ao fato e não do fato à norma; ou, por outra, enxergam o fato através das lentes da norma. Eles não aplicam a norma ao fato, mas colocam o fato dentro da norma.

No caso citado, o fiscal que considerou irregular o transporte de reses portava já dentro de si a norma sancionadora quando, recortando e isolando o fato do contexto que lhe era próprio, carregou-o para dentro do enunciado normativo infracional, igualmente seccionado da finalidade com que produzido pelo legislador.

É assim que funciona a cabeça dos nefelibatas. Não são capazes de enxergar o fato como é em si mesmo, no ambiente que lhe é próprio, antes de ser capturado pela linguagem jurídica e inserido, como representação intelectual, no mundo jurídico. Dito de outro modo, não são capazes de captar o fato em sua ambiência pré-jurídica. Para eles, importa que o fato exista dentro do Direito, não fora dele. O fato existe como “coisa pensada” (lembremo-nos de Descartes), isto é, como coisa intuída e representada no mundo do Direito.

Como você vê, amigo leitor, os nefelibatas são, antes de tudo, formalistas incorrigíveis. São cultores da forma, alguns de forma consciente, outros um tanto inconscientemente, plasmados que foram na cultura do formalismo jurídico imperante em nosso país. Assim é que pensam o Direito, quase de forma automática, como que movidos por um software mental (modernamente denominado mindware ou brainware) que lhes molda o comportamento.

Não é de hoje que me insurjo contra essa maneira de operar o Direito. Em um artigo publicado em 2005 na coletânea “Tributação do Setor Comercial”, da Editora Quartier Latin, escrevi a respeito:

Num país onde a cultura jurídica se mostra fortemente afetada pelo formalismo, típico dos países de tradição romano-germânica, observa-se o apego excessivo aos conceitos e enunciados legais, em prejuízo da materialidade dos fatos relevantes para o Direito. Em tal contexto, visível é a tendência à manipulação especulativa de conceitos, em completo divórcio com a realidade factual. Ao interpretar uma norma legal, o operador do Direito deixa de considerar, em primeiro plano, os fatos dos quais se originou a necessidade de produção da norma e sobre os quais ela deve ser aplicada.
(…)
No contexto do Direito Tributário, um dos efeitos da exacerbação provocada pelo formalismo jurídico se faz sentir na deficiente ou incorreta percepção dos fatos geradores de tributos – enxergados mais como projeções de conceitos e categorias jurídicas presentes – ou tidas por presentes – no enunciado normativo do que como realidades características do universo fenomênico. Inaceitável tal perspectiva, ante o pressuposto de que, em verdade, o tributo incide sobre fatos do mundo real e não sobre conceitos jurídicos.

Já no primeiro parágrafo acima transcrito aponto para o que me parece ser o mais terrível efeito do formalismo jurídico: a tendência à manipulação especulativa de conceitos, que na verdade decorre do assumido divórcio com a realidade factual. Em outras palavras, no formalismo jurídico esconde-se uma irrefreável tendência à criação de ficções a partir da norma jurídica posta. Por isso escrevi:

O distanciamento da realidade factual não raro favorece o exercício de uma modalidade de interpretação jurídica que se aplica sobre o enunciado normativo como se este fora uma espécie de massa plástica a ser moldada ao sabor de valores, conceitos e opiniões pré-assumidas, e até mesmo de conveniências e de interesses pessoais ou coletivos. (Não é por acaso que o termo “interesse” vem do latim “inter esse”, que significa “estar entre” o sujeito e a verdade real).

Nesse sentido, o intérprete tende a plasmar o conteúdo significante da norma a partir do livre exercício de sua atividade racional, quando não de sua imaginação criadora, correndo o risco de produzir verdadeiras ficções jurídicas no curso da atividade interpretativa, isto é, elementos a rigor estranhos ao enunciado normativo. É o que, na técnica hermenêutica, se denomina interpretação “de lege ferenda”, por ter como fundamento “dispositivo legal” não “trazido” ao ordenamento jurídico e que traduz, em verdade, o entendimento daquilo que a lei “deveria ser” – mas não é.

No mencionado exemplo do transporte de reses a tendência ao ficcionismo fiscal se entremostra com inaudita força. A rigor, o autor do feito não “presumiu”, com base no artigo 176 do antigo RICMS, que as mercadorias estavam sendo transportadas sem a devida cobertura fiscal; ele criou uma autêntica ficção jurídica, em divórcio com a realidade factual, descartando o fato de que as reses estavam sendo transportadas em comboio e se destinavam a outra propriedade do mesmo produtor rural, circunstância que, em tese, descartaria a probabilidade de fraude.

A tendência ao ficcionismo jurídico apresenta-se como o terceiro traço característico dos nefelibatas, depois da visão seletiva da realidade factual e da legislação e do tratamento formalista dos fatos. Na verdade o ficcionismo jurídico corresponde a uma exacerbação dos dois primeiros traços, especialmente do formalismo jurídico.

Incontável o número de exemplos em que pontifica o agir dos nefelibatas na seara tributária. Em se tratando de tratamentos fiscais favorecidos, surgidos no bojo da chamada “guerra fiscal”, os casos se desdobram a perder de vista. Tantos são que exigirão novos artigos – ou episódios – da série “Os Nefelibatas”, ora iniciada no Blog da Afresp.

Mas para terminar, fico agora com o susto que levei ao tomar contato com um caso recente, agora na qualidade de consultor. E que tem tudo a ver com aquele antigo processo referente ao suposto transporte irregular das cabeças de gado.

Como alvo da autuação fiscal figura uma empresa importadora de equipamentos, que eram contabilizadas como mercadorias destinadas à comercialização. No entanto, parte desses equipamentos acabava sendo destinada à locação. Quando isso acontecia, a empresa procedia à transposição de estoques, passando as mercadorias do ativo circulante para o imobilizado, até por obediência à exigência de estorno prevista no artigo 41 do Regulamento do ICMS. Para documentar essa transposição, emitia notas fiscais em nome dela própria, o que foi considerado irregular pela fiscalização.

Na ótica fiscal, tratava-se de documento “emitido em hipótese não prevista na legislação”, tal como previsto no inciso IV do artigo 184 do Regulamento do ICMS, sucessor do artigo 176 do antigo regulamento. Cuidava-se de emissão de documento fiscal sem a correspondente saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade. Só por isso, aplicou a multa punitiva de 30% sobre o valor das operações, conforme tipificado no artigo 527, IV, “b” do RICMS, com isso atingindo a cifra milionária hoje orçada em cerca de 40 milhões de reais.

Como num passe de mágica, os documentos tornaram-se “inábeis”, razão tida por suficiente a justificar a imposição de tamanha exigência. Aplicou-se ao fato uma norma criada no pressuposto da ocorrência de uma infração fiscal grave, caracterizada por evidências contundentes de ações de supressão ou redução de tributo. Além disso, ignorou-se deliberadamente o contexto fático subjacente ao procedimento adotado pelo contribuinte, que visava, tão só, a regularização de seus estoques e o lançamento do estorno previsto na legislação tributária.

Em suma, recortou-se seletivamente o fato, isolando-o do contexto que lhe era próprio e carregando-o para o universo normativo. Sobre o fato assim “recortado” e trazido para o universo jurídico-normativo, aplicou-se, mediante raciocínio lógico-dedutivo, uma norma também “recortada” – e portanto fora do contexto em que fora criada. Como resultado – lógico – uma perfeita obra de ficção fiscal, destituída de um mínimo de razoabilidade.

Voltaremos ao assunto, amigo leitor, para outros sustos provocados pelos nefelibatas.

Discussion - 6 Comments
  1. Antônio Sérgio Valente

    ago 08, 2013  at 9:25 am

    Belíssimo artigo, Moura.

    Esse tipo de reflexão é muito interessante, pois precisamos entender que a lei é um guia que tenta enquadrar a vida real, mas a vida real é muito mais complicada do que supõem as leis. A lei tenta capturar a realidade, mas esta é muito mais criativa do que a imaginação da lei consegue vislumbrar.
    Cabe ao operador do Direito a missão de enquadrar da maneira mais apropriada possível as diferentes situações. O rigor excessivo muitas vezes decorre do medo de errar para menos. Então se erra para mais.
    Quanto aos nefelibatas, o Lima Barreto também empregou o termo, mas como deboche dos escritores que preferiam a forma ao conteúdo, empregavam umas palavras que ninguém usa, umas volutas nas construções de frases, umas filigranas que ninguém entendia direito, eram escribas com pretensões eruditas, mas na verdade ele os classificava como manguaceiros, algo assim, a palavra era outra, no sentido de que não diziam coisa com coisa. E olha que o Lima Barreto entendia do assunto (manguaça). Ele sabia o que a cachaça faz com a mente. Por isso que só escrevia quando estava sóbrio…
    Já os nefelibatas do seu artigo viajam pelas nuvens… das capitulações.. .provavelmente, em balões… em autos balões (autos com u mesmo). O problema desses balões é que não raramente as tochas apagam e eles caem…
    Estamos curiosos para ler o restante da série.

    Responder

  2. TeoFranco

    ago 11, 2013  at 9:25 am

    Sem dúvida, um tema que merece ser amplamente difundido não só entre os agentes fiscais de rendas, mas com todos os servidores públicos na busca de reavaliação de paradigmas obsoletos, que depõem contra a imagem do poder público.

    Responder

  3. Pingback: Os Nefelibatas – episódio 1 | BLOG do AFR . com

  4. Alessandra

    ago 15, 2013  at 9:25 am

    Parabéns ao autor pelo excelente artigo. Retrata uma realidade atualíssima e muitíssimo preocupante que temos visto frequentemente em nosso meio, inclusive em alguns artigos de autênticos nefelibatas, que foram infelizmente doutrinados a conceber uma interpretação equivocada do Direito, pautados em um formalismo / logicismo absolutos..

    Os nefelibatas estão mais próximos de nós do que imaginamos, é preciso muito cuidado, mas é muito fácil identificá-los. Estão invariavelmente programados/doutrinados a limitar a sua leitura jurídica e os seus argumentos sempre pela via invariável da análise sintática/semântica do “plano das normas”, tentando explicar qualquer realidade do mundo do direito tributário pela ótica de uma “verdade” que lhe ensinaram a crer como sendo absoluta.

    Foram doutrinados a crer na figura religiosa e santificada de uma “regra-matriz” salvadora universal. Cometem o gravíssimo erro de deixar em segundo plano o “plano dos fatos” humanos, onde reside a própria finalidade da criação de qualquer norma, costume, jurisprudência…

    Responder

  5. Alceu Alarcon Garcia

    ago 16, 2013  at 9:25 am

    Um tema muito interessante, mesmo. Só que não devemos esquecer as condições em que o AFR dispõe na execução do seu trabalho, no caso, deve ter sido em “plantão rodoviário” ou pelo menos é o que nos parece ter sido.
    Na ação fiscal o AFR dispõe de apenas um minuto para dicidir o que fazer. Nessa hora não dispõe de nenhum instrumento de respaldo às suas dúvidas. E como não pode julgar e sim aplicar aquilo que consta no RICMS, lavra o respectivo auto de infração. É claro que depois de ano ou mais se torna muito mais fácil relatar os fatos e julgar.
    Vejo a situação como a de um Juiz de futebol ao apitar uma falta dentro da grande área. Se estiver correto, os comentaristas nem tomam conhecimento. Ai do Juiz se errar. Precisará de uma tropa de choque para ser retirado de campo. Os comentaristas dispõe de “VTs” para a hora que quiser repetir o lance para reforçar sua tese, se houve ou não a referida falta. E assim vamos…
    Me lembro quando perguntaram a um respeitado comentarista, “qual seria o resultado do jogo na sua opinião”? Este de pronto respondeu. Só comento o jogo depois de terminada a partida. Assim é fácil….
    Alceu

    Responder

  6. Pingback: Blog Afresp

Leave a Comment