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[Fernando Alecrim]

Parte I: Limites hermenêutico-metodológicos a uma proposta de Reforma Tributária, sob a ótica do federalismo

Introdução

Nosso objetivo, a partir da análise da hermenêutica constitucional e dos princípios federativos, que constam desta primeira parte do nosso artigo, será o de discutir, numa futura segunda parte (final), algumas propostas de mudança no ICMS, imposto sobre circulação de mercadorias e prestações de serviços, de competência estadual, presentes no projeto de emenda constitucional apresentada pelo governo federal do Partido dos Trabalhadores, em seu primeiro mandato presidencial (2002-2006), visando reforma tributária e que tramitou no Congresso Nacional sob o número de registro “228/04”. As propostas de unificação da legislação, federalização do imposto e mudança na sistemática de arrecadação são as que irão obter nossa atenção neste trabalho.

Com preocupação de ordem essencialmente jurídica, a saber, analisar a constitucionalidade das referidas propostas de alterações ao ICMS, fundamentalmente quanto às obrigatórias premissas hermenêuticas e metodológicas a serem observadas no plano constitucional, e também no que tange à necessária autonomia política, econômica e fiscal dos Estados e Municípios, em conformidade com o princípio do federalismo, expresso no art.60, parágrafo 4º, item I da Constituição Federal.

Os problemas que discutiremos são de natureza distinta: primeiro, o de identificar eventuais limites formais, hermenêuticos e metodológicos, às propostas de mudança no ICMS; segundo, o de analisar sua constitucionalidade do ponto de vista do limite material disposto no princípio federativo. Dessa forma, inicialmente sistematizaremos as premissas hermenêuticas e metodológicas a serem observadas em projetos de emenda constitucional; depois, exporemos o sistema de subprincípios que compõe o princípio federativo; a seguir, analisaremos as propostas específicas em tela, à luz de ambos os limites constitucionais, os formais e o material. Finalmente, concluiremos com uma análise objetiva dessas propostas, do ponto de vista de sua constitucionalidade, formal e material.

Lembramos que a relevância atual deste artigo, inspirado em trabalho acadêmico do mesmo autor, está na possibilidade de conquista do direito ao terceiro mandato para a(o) candidata(o) do Partido dos Trabalhadores nas próximas eleições presidenciais, cenário que promete escalada nas contestações pela sociedade organizada, devido ao processo de desgaste em pleno andamento a partir das manifestações de junho de 2013, em que se observa a perda parcial de popularidade da(o) Presidente da República, assim como do Congresso Nacional, um cenário no qual, imaginamos, projetos de emenda constitucional como este ou como o da reforma política, a depender do clima político na época, poderão ser lançados por qualquer dos dois Poderes, como tentativas de reverter índices baixos de aprovação junto ao eleitorado, tendo em vista a importância que mais toma no imaginário da sociedade civil a concretização de uma ampla reforma tributária, projeto este que, decerto, ainda que apenas num primeiro momento, seria capaz de alavancar popularidades em baixa na política nacional.

Preliminares hermenêutico-metodológicas e a unidade axiológica da Constituição

Glauco Barreira Magalhães Filho, em seu livro “Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição” [1], acredita que o termo hermenêutica, de origem grega, é oriundo de “Hermes”, o deus que, na mitologia grega, foi considerado o inventor da linguagem e da escrita. Já a palavra interpretação, de origem latina, significa “entre entranhas”, devendo-se à prática religiosa dos feiticeiros e adivinhos, que buscavam revelar o destino dos homens e as respostas às suas dúvidas através do exame das entranhas dos animais. As interpretações religiosas na época não distinguiam hermenêutica – teoria científica, de interpretação – ato cognitivo, pelo menos até o aparecimento dos livros sagrados, inicialmente dos judeus, a seguir, dos cristãos. No século XIX, surge com Schleiermacher a “apostasia”, conhecida historicamente como “protestantismo liberal”, inaugurando a fase da influência das especulações filosóficas e das ciências culturais na hermenêutica. Dilthey distinguiu as ciências da natureza das ciências do espírito. Como ensina Magalhães Filho, “(…) a parte (objetivações do espírito) seria compreendida pelo todo (unidade da vida) e o todo pela parte, em uma circularidade hermenêutica. É com base em especulações semelhantes que se defende a interpretação sistemática na ciência jurídica (…)” [2]; Mais tarde, Savigny introduziu a hermenêutica no Direito, consolidando seus cânones tradicionais com uma metodologia que previa as interpretações gramatical, lógica, sistemática e histórica. Ihering acrescentou-lhes a interpretação teleológica. Kelsen criou a Teoria Pura do Direito, concebendo um ordenamento jurídico com estrutura piramidal e normas superiores fundamentando as inferiores. Em reação a Kelsen, ressurgem o jusnaturalismo e a “tópica”, forma lógico-retórica de argumentação para validar soluções para problemas, onde o juiz se valeria do confronto de argumentações para definir condutas, encontrando aplicação na metodologia conhecida como Jurisprudência das Valorações: quando, no caso concreto, os princípios constitucionais exigem ponderação axiológica; ao se oporem mutuamente na solução de um dado problema. Assim, em se observando a preponderância de um deles, opera-se a tópica, com o confronto de argumentações.

Como características do método da nova hermenêutica constitucional, voltada para a salvaguarda dos direitos fundamentais, cite-se ser este aberto (os princípios constitucionais, pelo alto grau de abstração, permitem flexibilidade de sentido no tempo), dialógico (presentes alternativas diversas na solução jurídico-constitucional, a que melhor atenda aos critérios de adequação, necessidade e benefícios almejados, será selecionada após um confronto de argumentações), pragmático (presentes duas possibilidades de julgamento, selecionar-se-á a mais eficaz ou de maior aceitação social, ponderando-se previamente sobre seus efeitos para otimização do resultado e observando-se a dignidade da pessoa humana) e normativo (limitação à arbitrariedade na variação de sentido e à exigência da racionalidade na fundamentação da decisão); os princípios de interpretação especificamente constitucionais compreendem, por sua vez, o princípio da unidade da Constituição (“o princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas”) [3], o princípio do efeito integrador (dever-se-á escolher a interpretação de maior efeito integrador social, em razão do princípio constitucional democrático), o princípio da máxima efetividade (escolher-se-á a interpretação normativa de maior realização prática e satisfação social – caráter pragmático da metodologia), o princípio da força normativa da Constituição (a interpretação andará pari passu com os valores observados pela sociedade, evitando-se o risco de rejeição da normatividade do preceito constitucional), o princípio da repartição funcional (a interpretação requer séria atenção às prescrições normativas sobre a organização estrutural do Estado e suas atribuições), o princípio da interpretação conforme a Constituição (interpretar-se-á a norma constitucional conforme os valores básicos ínsitos a ela própria), e o princípio da harmonização prática ou da concordância prática (numa situação fática de conflito entre direitos fundamentais, proceder-se-á a uma harmonização prática entre eles com o uso de uma ponderação axiológica).

No plano constitucional, os princípios constitucionais especiais são interpretados pelos gerais, e estes, pelos princípios estruturantes; a saber, princípio do Estado de Direito, princípio democrático, princípio federativo e princípio republicano. A República Federativa do Brasil classificada como Estado Democrático de Direito e seu valor primordial é o da Dignidade da Pessoa Humana.

O Estado federal e o Princípio do federalismo

Os autores costumam referenciar os Estados Unidos da América como a primeira experiência verdadeiramente federativa da história. Na lição de Paulo Adib Casseb, “a federação não é um conjunto de Estados soberanos, como a confederação, mas sim um único Estado independente cujo poder está distribuído por governos locais dotados de autonomia” [4]. Para ele, “esse é o ponto característico de uma federação e inclusive o que a difere essencialmente de um Estado unitário descentralizado” [5]; neste último, a autonomia de que os governos locais existentes gozam se trata no máximo de algum grau de autonomia administrativa, e não, autonomia política plena.

Alexander Hamilton demonstra os significativos benefícios fiscais e tributários que tal forma de Estado garantiria internamente à então jovem nação norte-americana, ao antever conflitos fiscais entre os estados-membros caso mantivessem sua independência:

As oportunidades que alguns estados-membros teriam para fazer com que outros lhes pagassem tributos relativos a transações comerciais seriam objeto de enérgico protesto por parte dos estados-membros tributados. A posição relativa de New York, Connecticut e New Jersey, consequente de imposições do fisco, representa um exemplo característico. New York, para ter maior arrecadação, aumenta os impostos sobre importações. Grande parte desses impostos deve ser paga pelos habitantes dos dois outros estados-membros, na qualidade de consumidores do que importamos. New York não gostaria nem estaria em condições de abrir mão desta vantagem. Seus cidadãos não aceitariam que um imposto pago por eles redundasse em benefício para seus vizinhos; ainda que não houvesse esse impedimento, seria praticamente impossível distinguir os consumidores em nosso próprio mercado. Connecticut e New Jersey se submeteriam a ser taxadas por New York para exclusivo benefício deste Estado? Poderíamos nós continuar desfrutando a tranquila situação de metrópole, permitindo-nos vantagens que nossos vizinhos julgam tão odiosas e tirânicas? Seríamos capazes de mantê-las contra o inevitável peso de Connecticut por um lado e, por outro, a pressão adicional de New Jersey? Estas são perguntas cujas respostas só a temeridade responderia afirmativamente. [6]

Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina que a doutrina tradicional define o Estado como sendo “uma associação humana (povo), radicada em base espacial (território), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra (soberana)” [7]. Forma de Estado, segundo Jorge Miranda, é “o modo de o Estado dispor o seu poder em face de outros poderes de igual natureza (em termos de coordenação e subordinação) e quanto ao povo e ao território (que ficam sujeitos a um ou a mais de um poder político)” [8]. Para ele, a doutrina tradicional classifica os tipos de Estado fundamentalmente em simples ou unitários e compostos ou complexos, podendo os critérios de distinção ser a unidade ou pluralidade de poderes políticos (ou de poderes soberanos na ordem interna), unidade ou pluralidade de ordenamentos jurídicos originários ou de Constituições; unidade ou pluralidade dos sistemas de funções e órgãos do Estado; e unidade ou pluralidade de centros de decisão política a se. Manoel Gonçalves Ferreira Filho menciona a dificuldade da doutrina em fixar a linha separadora entre a descentralização e o federalismo, inicialmente propondo critérios de distinção, como os de que nos Estados federais sempre se dá a participação dos Estados-Membros no Poder Central por meio de uma Câmara que os representa, e ainda, que “aos Estados-Membros se reconhece a auto-organização por um poder constituinte próprio” [9]. Porém, ele mesmo aponta a fragilidade desses critérios, observando que na maioria dos Estados federais os senadores estão presos a partidos, e não propriamente aos Estados em que se elegem, e admitindo que o âmbito dessa auto-organização pode ser extremamente limitado e de vários modos condicionado, a ponto de se reduzir, na realidade, a quase nada, como ocorre no Brasil atual.

Considera-se hoje, no direito brasileiro, que o federalismo se perfila, ao lado dos princípios democrático, do Estado de direito e do republicano, entre os princípios constitucionais estruturantes do Estado nacional. A origem etimológica da palavra federal deriva do latim foedus, pacto ou aliança. Para José Afonso da Silva, federação é a união de coletividades regionais autônomas que a doutrina chama de “Estados federadosEstados-membros ou simplesmente Estados”. Segundo ele, a autonomia federativa dos entes federados se encontra assentada em dois elementos básicos, “na existência de órgãos governamentais próprios”, e “na posse de competências exclusivas” [10]. Em Jorge Miranda, o Estado federal é uma das formas conhecidas de Estado composto, sendo a outra o Estado de união real, baseada “na fusão ou na colocação em comum de alguns dos órgãos do Estado que a constituem”. Para ele “as federações tendem a corresponder a repúblicas: as uniões reais (…) a monarquias” [11]. Nas federações e uniões reais a autoridade supraestadual atua em ambos os Direitos, Internacional e interno, já nos pactos confederativos, não surge um novo poder político – restringe-se os poderes da assembleia ou dieta confederal ao Direito internacional.

Cristiano Franco Martins distingue federalismo, princípio federativo e federação. Para ele, “uma federação é, antes de tudo, uma organização estatal tridimensional. Numa dimensão mais abstrata, encontramos o federalismo e seus valores; numa dimensão mais concreta encontramos a forma de Estado propriamente dita (a federação); e numa dimensão intermediária, encontramos aquilo que chamaremos de princípio federativo” [12] – que vem a ser “uma forma de concretização, no mundo do direito, de uma ideia política”, um princípio fundamental de natureza conformadora, por ser, citando Canotilho, “princípio constitucional que explicita as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte[13].

Nelson de Freitas Porfírio Júnior cita a doutrina de Carlos Velloso, que distingue dentre os princípios federativos, “a repartição constitucional de competências; a autonomia estadual, compreendendo a auto-organização, o autogoverno e a autoadministração; a participação do Estado-membro na organização e na formação da vontade da Federação; e a discriminação constitucional de rendas tributárias, com a repartição da competência tributária e a distribuição da receita tributária” [14]. Jorge Miranda aduz que o Estado federal assenta numa estrutura de sobreposição, em que cada cidadão fica simultaneamente sujeito a duas Constituições, a federal e a estadual e, ao mesmo tempo, numa estrutura de participação, eis que o poder político central resulta da agregação dos poderes políticos locais. A dupla estrutura sobreposição/participação só sobrevive com integração política e jurídica, papel que cabe à Constituição federal [15]. Tomando por base estas duas características estruturais, o ilustre mestre português elabora os seguintes princípios diretivos (ou diretores) do Estado federal:

1) Dualidade de soberanias – a de cada Estado federado e a do Estado federal, cada um deles possuindo uma Constituição própria e o correspondente sistema de funções e órgãos legislativos, executivos, administrativos e jurisdicionais;
2) Participação dos Estados federados na formação e na modificação da Constituição federal, de diversas formas;
3) Garantia constitucional de existência e direitos dos Estados federados;
4) Intervenção institucionalizada dos Estados federados na formação da vontade política e legislativa federal, através de órgãos federais com adequada representação dos Estados (no caso brasileiro, pelo Senado Federal);
5) Igualdade jurídica dos Estados federados, levando à igualdade de direitos dos seus cidadãos, reconhecimento do valor dos atos jurídicos neles celebrados e participação em base proporcional ou igual nos órgãos federais ou parte deles;
6) Limitação das atribuições internas do Estado federal;

Jorge Miranda observa serem diferentes as concretizações destes princípios, que por vezes sequer se verificam, tornando-se necessário classificar os Estados federais por tipo ou grau, ou genericamente, em Estados federais perfeitos e imperfeitos, dando como exemplos, respectivamente, Estados Unidos e Suíça por um lado, e Brasil e Rússia por outro. No caso destes últimos, Miranda se refere, nomeadamente, à intervenção dos Estados nas modificações da Constituição federal. Mais adiante, ele classifica também como particularíssima a situação do Estado federal brasileiro, em que coexistem federalismo em nível de Estados e regionalismo político em nível de Municípios.

Roque Carrazza ensina que a doutrina não é pacífica a respeito dos traços característicos do Estado Federal, acima de tudo, “porque cada Federação tem uma fisionomia própria: a que lhe imprime o ordenamento jurídico local” [16]. De fato, torna-se fácil assumir a complexidade do sistema jurídico das federações, dada a coexistência de várias ordens jurídicas em seu interior. Jorge Miranda considera que tal relação envolve supremacia, porém em termos de supracoordenação, requerendo uma conjugação harmônica de normas e competências, a saber:

a) Os princípios básicos do regime, tal como constam da Constituição federal, impõem-se às Constituições dos Estados federados (conforme estabelecem, v.g., o art.5º, seção 3ª, nº 3, da Constituição dos Estados Unidos, o art.28º da Constituição alemã ou os arts.19 e 20 da Constituição brasileira);
b) As Constituições dos Estados federados não podem contrariar a Constituição federal, sob pena de inconstitucionalidade – que em rigor, envolve, porém, ineficácia e não invalidade, porque a Constituição federal não é o fundamento de validade das Constituições estaduais;
c) São órgãos federais, designadamente jurisdicionais, que decidem conflitos de competência;
d) O Estado federal pode adotar medidas coercitivas para impor o seu Direito aos órgãos dos Estados federados;
e) A comunicação e a unidade intersistemática dos ordenamentos estaduais assentam no Direito federal [17].

O limite do poder constituinte federal, ensina ele, repousa no respeito ao conteúdo essencial das soberanias locais, limite considerado absoluto pela doutrina. Também as leis de cada Estado federado fundam-se em sua própria Constituição, e não na do Estado federal. Por fim, da federação requer-se que seja a garantidora do exercício efetivo da autoridade dos Estados federados. Regra geral, nos Estados federais são previstas matérias reservadas aos Estados federados, matérias reservadas à União e matérias concorrentes, além de outras formas de intervenção relativamente a elas, distinguindo-se dois sistemas típicos: o federalismo clássico ou dual ou dualista, onde tanto o Estado federal quanto os Estados federados fazem e executam suas leis, como nos EUA e na Suíça; e o federalismo cooperativo, em que o Estado federal legisla e define as bases gerais da legislação, para que sejam executadas ou desenvolvidas pelos Estados federados, tal como estabelecido na Alemanha. Porfírio Jr., citando lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, alerta que se “a União passa a intervir demasiadamente na autonomia dos Estados-membros, o Estado Federal poderá transformar-se em verdadeiro Estado unitário descentralizado constitucionalmente, ou seja, paradoxalmente, pode haver a destruição da própria Federação” [18]. É o que ele denomina, com alguma dose de ironia, de federalismo de integração. Na mesma linha, vale lembrar a lição de André Ramos Tavares, de que “é preciso observar que os Estados totalitários não toleram o esquema federalista, que implica a divisão de poderes e, pois, a oposição à concentração típica daqueles regimes” [19].

Cristiano Franco Martins cria uma imagem alegórica do princípio federativo com estrutura semelhante à de uma “célula”, ou seja, subprincípios configuradores da organização federal em seu “núcleo”, protegidos por uma “carioteca” constituída por subprincípios de manutenção. Em seu “citoplasma”, tal como “organelas”, há os subprincípios dinâmicos, mediando trocas de energia com o mundo exterior [20]. Analisamos a seguir este sistema de subprincípios estruturais do federalismo:

Princípios de Configuração:

O Princípio Federativo configura-se através de dois de seus subprincípios, inseridos também na ordem constitucional:

a) Princípio da Descentralização Política Constitucional – Princípio obrigatoriamente filiado à corrente doutrinária dos que defendem que a federação é uma forma especial de Estado descentralizado, podendo-se distinguir a descentralização política e a descentralização meramente administrativa. Na primeira se transfere funções de poder ou capacidade de decisão política; na segunda, apenas funções administrativas, que não ultrapassam o limite da execução. Para Martins, “autonomia” conjuga três aspectos básicos: autogoverno, ou capacidade de tomar decisões políticas próprias; autolegislação ou capacidade de elaborar suas próprias leis; e autoadministração ou capacidade de realizar, por seus próprios meios, suas decisões políticas e de por em prática suas próprias leis. A autonomia federativa é um tipo especial de autonomia, em que, além dos aspectos acima, também está presente a auto-organização, capacidade de elaborar sua própria Constituição; portanto, nenhuma emenda constitucional pode retirar este direito do Estado-Membro. Nos alinhamos com a corrente que considera que o poder constituinte originário é o único poder competente para limitar o poder decorrente, tendo a obrigação de estabelecer os princípios de observância obrigatória para todos os Estados federados. Três são os tipos de princípios constitucionais que atuam no ambiente federativo: princípios intangíveis de observância obrigatória, que não são passíveis de modificação pelo poder reformador; princípios tangíveis de observância obrigatória, cuja modificação de parâmetros federais provoca a inconstitucionalidade superveniente das normas do ente federado; e princípios discricionários federais, cuja modificação de parâmetros federais cria incompatibilidade paramétrica das normas do ente, tolerada pelo sistema. Já a tipologia dos princípios estruturais do Estado-Membro é composta de princípios obrigatórios federais, que são aqueles de observância obrigatória, tangíveis e intangíveis; os princípios fundamentais estaduais e os princípios discricionários estaduais, que são compostos de princípios federais discricionários ou de padrões originariamente fixados pelo Estado federado. O poder reformador não pode modificar princípios relativos à auto-organização dos Estados federados; podendo, porém, modificar princípios de observância obrigatória tangíveis e princípios discricionários federais. O conceito geral de autonomia embute intrinsecamente a ideia de competência para fins de sua eficácia. Na prática, o fator histórico-social é que determina o modelo de repartição de competências de um Estado federal. Vale lembrar a classificação dos sistemas federativos em dual e cooperativo: naquele o poder central e os poderes estaduais não compartilham competências; neste eles o fazem principalmente em razão da influência dos valores da integração e da eficiência sobre o federalismo, orientando-se pelo princípio da subsidiariedade, a ser visto mais à frente.

As competências públicas podem ser classificadas em competências legislativas e competências não legislativas, sendo ambas asseguradas constitucionalmente aos entes federados como forma de atender ao princípio da autonomia. No federalismo cooperativo, distinguem-se quatro tipos de competência pública: competência exclusiva, em que é proibida a delegação pelo ente federativo; competência delegável, em que a delegação lhe é admitida; competência concorrente, que pode ser exercida por mais de um ente federativo, embora cada um possua sua própria faixa específica de atuação; e competência comum, que pode ser exercida por todos os entes federativos. Quando as competências acima são previstas na Constituição, denominam-se competência expressa. Do contrário, são caso de competência implícita ou de competência residual. No primeiro caso, surgem sempre como consequência de uma competência expressa. No segundo, ocorrem quando há total ausência de previsão de determinada matéria no sistema de distribuição de competências, eis que não é possível prever todas as competências de forma expressa, tornando-se indispensável que a Constituição preveja o regime da competência residual.

b) Princípio da Participação Política – é consequência direta do pluralismo, “um complexo axiológico, isto é, um valor densificado pela conjugação de outros valores” [21], a saber: autodeterminação, tolerância, integração e participação. O federalismo é, em última análise, uma expressão ideológica do pluralismo, na medida em que busca ser um sistema de integração política eficiente numa comunidade plural. Assim, este princípio requer dos entes federados a participação no exercício do poder total do Estado, tendo três finalidades principais: preservar a identidade, a autoridade e a autonomia dos membros federados; garantir a eficiência da integração, buscando medidas que equilibrem unidade e diversidade; e preservar o vínculo federativo. A efetiva participação popular é condição sine qua non para se auferir a plena realização desse princípio. Mesmo não ocupando o núcleo material desse princípio, o bicameralismo é seu elemento formal, ao representar exigência formal para concretizá-lo [22].

Princípios de Manutenção:

Dois são os subprincípios que atuam na proteção do núcleo material constitucional do federalismo, a saber:

a) Princípio da Intangibilidade Federal – Exige o resguardo do núcleo principiológico do princípio federativo sob a forma de uma limitação material, “inserida numa Constituição rígida, preferencialmente sob a forma de uma cláusula pétrea” [23]. Neste princípio está implícita a ideia de que toda norma constitucional interage com o princípio federativo; portanto, ao alterá-la, se está alterando potencialmente o equilíbrio entre unidade e pluralidade de todo um sistema federativo. Note-se não ser necessária proteção expressa da Constituição ao princípio federativo, eis que mesmo não havendo uma cláusula pétrea garantidora do seu núcleo material, dever-se-á considerar existir um limite material implícito ao poder de reforma constitucional do princípio federativo. Apoiando-se em lição de Ferreira Filho, Martins lembra a Constituição dos Estados Unidos, que não previu expressamente limite à alteração do princípio federativo, o que fez a doutrina conceber a figura jurídica do limite implícito [24].

b) Princípio da Proteção Institucional – Requer a defesa da Constituição e do princípio federativo por um órgão jurisdicional que exerça essa função, ao mesmo tempo jurídica e política, de forma suprema. A atribuição desse órgão, além da de garantir o princípio federativo, também deve ser a de contribuir para sua definição. Tal atribuição é, concomitantemente, um exercício de controle de constitucionalidade e de mutação constitucional, a que a doutrina denomina federalismo judicial. Dela resulta que, na presença de um leque possível de interpretações constitucionais para uma determinada norma jurídica, prevaleça obrigatoriamente a que maior alcance der ao núcleo material do princípio federativo, sem perder de vista que, pelo princípio da unidade axiológica da Constituição, numa situação de choque entre princípios fundamentais, a solução deve ser a ponderação de valores e interesses.

Princípios Dinâmicos:

Cristiano Franco Martins ensina que a definição de um modelo federal compreende duas etapas: a primeira, estática, onde se situam os subprincípios de configuração e de manutenção; e a segunda, dinâmica, “que permite os ajustes necessários à própria sobrevivência do modelo, redefinindo-o constantemente” [25]. Nesta, encontramos os seguintes subprincípios do Federalismo:

a) Princípio da Subsidiariedade – No viés federativo, este princípio está intimamente ligado ao princípio da descentralização política constitucional, estabelecendo, assim, uma forma de solidariedade entre os entes federativos. Em razão disso, o foco principal do princípio da subsidiariedade é o sistema de repartição de competências constitucionais e a autonomia dos entes federais. Em sua função meramente supletiva, ele se realiza quando um ente federado busca socorro de outro ente para realizar determinada competência, surgindo daí a ideia de auxílio federal, enquanto em sua função integrativa, ele ocorre quando se dá o chamamento dos diversos membros da federação à responsabilidade conjunta, falando-se então em cooperação federal. Quando o desenho do Estado federal não contempla equilibradamente a autonomia administrativa dos entes federados, mormente sua autonomia financeira – a capacidade de gerar receita própria para suportar as responsabilidades de ordem constitucional – estes podem buscar no auxílio federal a solução para a distorção encontrada, o que não compromete o sistema federalista. Da mesma forma, o uso da cooperação federal não é um problema em si, porém, sua utilização desviada dos fins para os quais foi concebida a descentralização política constitucional, sim. Para alguns autores, o federalismo cooperativo é sinônimo de dominação pela União, sendo na prática um federalismo de subordinação e não de coordenação [26]. Martins examina e rebate parcialmente a crítica, ensinando que o Estado federal, ao fundar-se no pluralismo, orienta-se pelos valores básicos da integração, autodeterminação, tolerância e participação, onde a resultante desses valores depende da importância que lhe seja atribuída por cada sociedade. Ressalva, no entanto, que a cooperação federal autêntica pressupõe, sempre, a incidência efetiva do valor da participação, havendo risco para o próprio federalismo quando não é dada autoridade constitucional aos entes federados para participar ativamente do processo de cooperação. As Constituições não usam tornar expresso o Princípio da Subsidiariedade Cooperativa, acarretando o perigoso ingresso do poder na discricionariedade e no jogo político. O autor conclui que “esse modelo está sujeito a uma vicissitude política que interfere no valor da participação” [27].

b) Princípio da Simetria – Este princípio deriva da descentralização política constitucional, tratando essencialmente da capacidade de auto-organização dos entes federados. O princípio da simetria exige dos entes federados a observância de um modelo específico de organização e, também, de exercício do seu poder local. Em razão do conjunto das normas constitucionais simétricas se constituírem em limites ao poder constituinte decorrente dos entes federados, a introdução de novas regras simétricas pelo poder reformador solaparia o núcleo material do princípio federativo. Logo, em uma emenda constitucional admite-se, no máximo, a exteriorização de um comando simétrico até então implícito na Constituição, muito embora, seja “perfeitamente possível a edição de emenda que aumente o espaço de autonomia e diferenciação dos entes federados, enfim, a assimetria federal” [28]. Conclui-se então que as normas simétricas devem se apresentar de forma expressa no Estatuto Fundamental, não impedindo que, da interpretação de uma norma constitucional expressa advenha uma consequência implícita de ordem simétrica, como no caso em que “a independência entre os poderes conduz, em associação ao princípio republicano, ao sistema de governo presidencialista” [29]. A simetria implícita tem de ser, obrigatoriamente, positiva. Incorre em erro o intérprete constitucional que assume a existência de uma simetria implícita de ordem negativa, isto é, considerar que, no silêncio constitucional, não estando determinada possibilidade prevista para a União, os entes federados não podem realizá-la. Isso limitaria drasticamente o poder de auto-organização das entidades parciais, tornando-lhes possível apenas plasmar o modelo previsto para a União, o que atenta contra o princípio federativo. Cristiano Franco Martins considera que a definição das normas gerais em matéria de competência concorrente deve ser sempre estrita, jamais ampliativa, como forma de favorecer os entes federados, e também como forma de se harmonizar ao princípio dinâmico da subsidiariedade [30].

c) Princípio da Conexão Sistêmica – Este princípio está presente não só, consistindo na exigência de que os princípios, sejam os na essência do princípio federativo, sejam os demais princípios conformadores e estruturantes do Estado, se observem mutuamente, usando para isto uma interpretação lógica e sistemática; trata-se, portanto, de um subprincípio do federalismo relacionado ao Princípio da Unidade Axiológica da Constituição.

O Princípio da Conexão Sistêmica é o que permite a influência de outros princípios no sistema federal, como se observa na crescente influência do princípio democrático sobre o princípio federativo, particularmente com respeito a outro subprincípio do federalismo anteriormente analisado, o Princípio da Participação Política, sendo uma importante ferramenta para a mutação constitucional.

* O AFR Fernando Alecrim formou-se em Engenharia Civil e Direito, e tem mestrado em Administração de Empresas. Atualmente é assistente fiscal da DTJ/2 – Delegacia Tributária de Julgamento de Campinas

Notas

[1] MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira, Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição, p. 31.
[2] MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira, Op.Cit., p. 36.
[3] BARROSO, Luis Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 196.
[4] HORTA. Apud. CASSEB, Paulo Adib, Federalismo – Aspectos Contemporâneos, p. 6-7.
[5] CASSEB, Paulo Adib, Op.Cit., p. 7.
[6] HAMILTON, Alexander, et al, O Federalista, p. 61-2.
[7] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, p. 45.
[8] MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituição, p. 298.
[9] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Op.Cit., p. 50.
[10] SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 104.
[11] MIRANDA, Jorge, Op.Cit., p. 305-6.
[12] MARTINS, Cristiano Franco, Princípio Federativo e Mudança Constitucional – Limites e Possibilidades na Constituição Brasileira de 1988, p. 38-9.
[13] CANOTILHO. Apud. MARTINS, Cristiano Franco, Op.Cit., p. 39-40.
[14] VELLOSO. Apud. PORFÍRIO JR, Nelson de Freitas; CONTI, José Maurício (org), in:Federalismo Fiscal, p. 7.
[15] MIRANDA,Jorge, Op.Cit., p. 308.
[16] CARRAZZA, Roque Antonio, Op.Cit., p. 112.
[17] MIRANDA,Jorge, Op.Cit., p. 311-12.
[18] FERREIRA FILHO. Apud. PORFÍRIO JR, Nelson de Freitas; CONTI, José Maurício (org), Op.Cit., p. 09-10.
[19] TAVARES, André Ramos, Op.Cit., p. 788.
[20] MARTINS, Cristiano Franco, Op.Cit., p. 57.
[21] Op.Cit., p. 32.
[22] Op.Cit., p. 94.
[23] Op.Cit., p. 103.
[24] FERREIRA FILHO. Apud. MARTINS, Cristiano Franco, Op.Cit., p. 104-5.
[25] MARTINS, Cristiano Franco, Op.Cit., p. 110.
[26] BONAVIDES, Paulo. Apud. MARTINS, Cristiano Franco, Op.Cit., p. 118.
[27] Op.Cit., p. 118-20.
[28] Op.Cit., p. 128-9.
[29] Op.Cit., p. 125.
[30] Op.Cit., p. 127.

Referências Bibliográficas

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