Antonio_Carlos_Moura[Antonio Carlos de Moura Campos]

Não me canso de rememorar os agitados tempos que passei cursando filosofia na rua Maria Antônia, na capital de São Paulo, conforme relatei em meu último artigo da série “Os Nefelibatas”. Lá muito me impressionavam as aulas do Prof. Osvaldo Porchat Pereira, um especialista em Aristóteles que também brindava seus alunos com análises realizadas em cima de fragmentos de textos produzidos pelos sofistas e céticos, inimigos figadais dos três grandes filósofos helênicos: Sócrates, Platão, e o próprio Aristóteles.

E por que inimigos figadais?

Por que não eram dogmáticos, ou melhor, eram antidogmáticos. Os sofistas, como Protágoras e Górgias, eram marcadamente relativistas. Os céticos, como Pirro de Élida e Sexto Empírico, preferiam suspender o juízo para alcançar o estado de tranquilidade espiritual. (Aliás, Porchat se confessa hoje como adepto do pensamento cético).

Estudamos muito o fragmento de Protágoras que define o homem como “medida de todas as coisas”, no sentido de que tudo é relativo dependendo do ponto de vista de cada um. E também algumas passagens de Górgias, que dissertava sobre o poder mágico das palavras, a ponto de definir o Logos como um “grande Senhor”. O termo “Logos” é aqui empregado na acepção clássica de discurso filosófico, vazado em linguagem racional.

E por que o discurso – ou a palavra – seria um “grande Senhor”? Porque, no dizer de Porchat, as palavras permitem a criação e a manipulação de crenças no espírito humano:

(…) É que é grande o poder da linguagem e o Logos é um grande Senhor. Por ele enfeitiçado, o espírito humano é levado a acreditar que o quanto ocorre com as palavras, assim também se passa com as coisas. Aristóteles parece ter-nos prevenido em vão contra os desvarios do discurso. (“O Conflito das Filosofias” in “Vida Comum e Ceticismo”, Ed. Brasiliense, São Paulo, 1992, p. 7).

Sábias palavras, com o perdão pela redundância.

A propensão em acreditar que o quanto ocorre com as palavras também se passa com as coisas é típica do ficcionismo fiscal que resulta da concepção formalista na qual se contextualiza o discurso jurídico entre nós, em assumido divórcio com a realidade factual. Daí a irrefreável tendência à criação de ficções no curso da atividade interpretativa, tidas como expressão da verdade material.

Um arrematado exemplo dessa tendência se expressa no conjunto de conceitos e regras produzidas a propósito da importação, pela Petrobrás, do gás natural procedente da Bolívia.

Comecemos, amigo leitor, pela análise da realidade fática, de cuja compreensão depende a conclusão a que pretendo chegar. Entre a Bolívia e o Estado de São Paulo existe um gasoduto, de propriedade da TBG (Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S/A). Ele sai da Bolívia, passa pelo Estado de Mato Grosso do Sul, e chega a São Paulo.

A medição do volume do gás que entra pelo Brasil é feita em território boliviano, na Estação de Medição (EMED) de Mutun, situada nas proximidades da fronteira com o nosso país. A partir desse ponto e até o Estado de São Paulo não há mais estações de medição. São três as EMEDs situadas em território paulista: as de Guararema, Replan e Paulínia-Jacutinga, nas quais ocorre a transferência de custódia do gás para a Transpetro, que transporta o gás para as refinarias da Petrobrás em São Paulo e para os Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro e Espírito Santo.

desenho_citygate_mouraAo longo do percurso do gasoduto desde a Bolívia alinham-se diversos pontos de entrega do gás canalizado a redes locais de distribuição do produto, formados a partir de ramais (ou braços) interligados ao tronco principal do gasoduto: são as chamadas Estações de Entrega (EEs) ou city gates, sendo três situadas no território do Mato Grosso do Sul, em Corumbá, Campo Grande e Três Lagoas. Nessas estações ocorre uma diminuição da pressão no fluxo de gás para que seja medido apenas o volume efetivamente entregue às concessionárias locais de distribuição de gás canalizado ou a grandes consumidores, como mostrado no quadro ao lado. Nas EEs (city gates) não é medido o volume total de gás que passa pelo gasoduto, mas apenas a parcela destinada ao consumo local.

Vale dizer, então, que apenas essa parcela pode ser considerada como regularmente importada pelo MS e não a totalidade do gás proveniente da Bolívia.

Para efeitos tributários, o volume total de gás entrado no país é calculado pelas medições realizadas nas diversas EEs e, principalmente, nas EMEDs situadas no território paulista. Pelas disposições da Instrução Normativa 116/2001, da RFB, a Petrobrás tem prazo de até 20 dias do mês posterior ao recebimento do produto para registrar uma única Declaração de Importação (DI). Portanto, bem depois do efetivo ingresso do gás em território brasileiro.

Claro está, pelo exposto, que o gás natural importado da Bolívia apenas transita pelo território do Mato Grosso do Sul. Não passa de construção cerebrina a versão segundo o qual a totalidade do gás proveniente do vizinho país seria importada por meio da filial da Petrobrás em Corumbá, artifício que vem permitindo ao MS beneficiar-se do valor total do ICMS incidente na importação do produto. (Limito-me a levar em conta, aqui, os aspectos estritamente técnico-tributários, evitando levantar a discussão sobre se o ICMS é mais importante à arrecadação de SP ou do MS).

Ora, pelo critério espacial da regra-matriz de incidência do ICMS na importação, é necessário que haja entrada física do produto importado no estabelecimento destinatário, e essa entrada (ou entrega), ocorre apenas no Estado de São Paulo, e não no estabelecimento da Petrobrás situado no município de Corumbá (MS), que é o que efetua o registro da DI, como se tivesse recebido o volume total do gás ingressado no Brasil.

Em português bem claro, sob o solo do Mato Grosso do Sul passa apenas um cano. Nenhuma Estação de Medição. Apenas Estações de Entrega para redes de distribuição local do gás canalizado e Estações de Compressão para impulsionar o gás canalizado.

Este o dado da realidade, da realidade nua e crua, sem rodeios nem rebuços. Mas os nefelibatas, como venho insistindo, fazem questão de viver apartados da realidade, sem compromisso algum com a verdade dos fatos.

Assim é que, parafraseando Eça, eles, os nefelibatas, em relação ao caso aqui analisado, acabaram estendendo “sobre a nudez crua da verdade o manto diáfano da fantasia”.

Sim, o manto diáfano da fantasia!

A fantasia, no caso, tem tudo a ver com o mencionado estabelecimento da Petrobrás em Corumbá ao qual se atribuiu a missão de “importar” a totalidade do gás natural procedente da Bolívia. É lá que o gás se presume “desembaraçado” e “entregue”, para que a empresa importadora recolha em favor do MS o ICMS incidente sobre tal “importação”.

Na sequência da fantasia tributária, uma nova e providencial invenção, qual coelho tirado da cartola do mágico: após a operação de “entrada” do gás no estabelecimento de Corumbá, fabricou-se uma segunda operação, a de “remessa” do gás para as concessionárias e refinarias paulistas, naturalmente com margem superior ao valor do gás importado. Bilhões em créditos do imposto vêm sendo transferidos às empresas compradoras de São Paulo. A dano, portanto, do erário paulista.

Seriam, tais empresas, apenas “compradoras” de segunda mão? A rigor, muito mais. Retirado o véu diáfano da fantasia para ir ao encontro da verdade nua e crua dos fatos, percebemos que as empresas de São Paulo operam, em realidade, como as efetivas importadoras do produto, pois é no território paulista que o gás é medido e entregue.

Mais uma arrematada obra de ficção, assinada pela razão libertina dos nefelibatas. Razão desvairada e sem limites.

E por que não cobrar o imposto mediante lançamentos de ofício? Não há como, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, na Ação Cível Originária nº 854-2, julgada em maio de 2006, concedeu tutela antecipada ao Estado do Mato Grosso do Sul, de modo a determinar que o Estado de São Paulo “se abstenha de qualquer tipo de autuação ou lançamento tributário do ICMS incidente sobre a importação do gás natural advindo da Bolívia e realizada pela Petrobrás de Corumbá”. Lá está até hoje a tramitar essa ação, a passos de tartaruga.

Pelo voto do relator da ação, nota-se claramente que sua avaliação dos fatos está contaminada por erro técnico, mormente na parte em que afirma que “a entrega do gás natural boliviano é realizada via Estação de Entrega (city gate) de Corumbá (MS)” e, mais adiante, ao reafirmar que a “quantidade importada é mensurada no ponto em que ocorre a sua entrada no território nacional, localizado no Município de Corumbá-MS”.

Ora, como assinalado, em Corumbá não se acha instalada uma Estação de Medição (EMED), a única que possui condições técnicas de mensurar a quantidade total do gás em trânsito pelo tronco principal do gasoduto, mas apenas uma Estação de Entrega (EE), cujos equipamentos medem apenas o gás destinado à distribuição local.

Como você observa, amigo leitor, irrefreável é a tendência, no mundo jurídico, de acreditar que o quanto ocorre com as palavras também se passa com as coisas.

O Logos é, de fato, um grande Senhor.

Leia os artigos anteriores:

Os Nefelibatas – episódio 1

Os Nefelibatas - episódio 2: A escola de Atenas

Os Nefelibatas – episódio 3: Razão Libertina

Discussion - 5 Comments
  1. Gustavo Theodoro

    out 23, 2013  at 12:01 am

    Grande Moura,
    Como disse Gregório Morchón, Direito é linguagem. Há outros hoje dizendo o mesmo. Não sei não. Gosto dessas teses, mas com muitas desconfianças. É a zetética! A verdade, ora, verdade.. O fato é que ela existe, só é impossível vertê-la em palavras. O que não nos cabe é desistir dela. Trata-se de ensinamento kantiano. Ele reconhece a existência da coisa em si, mas vamos estudar os fenômenos, pois é no mundo da aparência que vivemos. Mas certos de que a coisa em si existe, só não temos pleno acesso a ela.
    Parabéns pelo artigo. Trouxe-me inspiração.
    Um abraço,
    Gustavo Theodoro

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    • Antonio Carlos de Moura Campos

      out 26, 2013  at 12:01 am

      Obrigado, Gustavo! É isso mesmo, vivemos no mundo dos fenômenos, mas temos dentro de nós as categorias do entendimento, que são universais, e com elas chegamos muito perto do mundo da verdade. O Direito cria, pela linguagem, o seu próprio mundo, Que é um mundo diferente do mundo fenomênico. Só que os nefelibatas pretendem que esse mundo seja autônomo e veem o mundo fenomênico como mero reflexo. Eles vivem com a cabeça e os pés nesse mundo – por isso são nefelibatas. Nós dois, que não somos, vivemos apenas com a cabeça nesse mundo, mas nossos pés estão no chão do mundo real. Por isso repudiamos a razão libertina dos nefelibatas, que pretendem editar os fatos à luz do Direito, quando o mundo do Direito é que deveria ser composto a partir dos fatos. Por desdenhar os fatos, essa razão não conhece limites: voa em todas as direções, como a ave de Minerva (coruja), e sempre na escuridão, criando ficções e mais ficções, como as relatadas no meu artigo. E o pior é que o Judiciário não enxerga, por vezes, o artificialismo das construções produzidas por eles.

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  2. Antônio Sérgio Valente

    out 27, 2013  at 12:01 am

    Caros Moura e Gustavo, como diria o Panzarini, permitam-me meter o bedelho nessa conversa tão nefelibática…

    O problema é que é o mundo dos fenômenos e o mundo das configurações jurídicas delineadas pelo Direito (nas leis, jurisprudência e doutrina) é uma mútua perseguição interminável. E será sempre assim. Mas esse não é o mundo das nuvens, é o mundo real.
    Exemplificando: surge uma lei nova (a da nova ST, pós 2008, por exemplo, que altera totalmente as regras antigas da ST, e a amplia para uma infinidade de itens) e imediatamente surgem os “estudiosos”, os planejadores tributários, tentando maximizar os lucros de sua clientela, redesenhado a forma negocial para adaptá-la a tributação mais branda consentida pela nova sistemática. Isso é nefelibatismo? Não creio que seja, pelo contrário, é o contribuinte tentando enquadrar-se no mundo configurado juridicamente e dele tirar vantagem. É a evasão legal ou travestida de legal.
    No caso do gás que entra por Mato Grosso, o cano que passa pela Petrobrás de lá — e que apenas simbolicamente entra naquele estabelecimento, embora transite diretamente para São Paulo — não creio que seja nefelibatismo da Petrobrás ou do governo do Mato Grosso, mas sim um aproveitamento de uma brecha da norma, que faculta as operações simbólicas, as triangulações, e admite esse tipo de prática, de configuração negocial. Se o gás passa por um cano sem registro que o meça, ou sem um recipiente que o estoque, para depois sair para SP, é um detalhe que pode ou não ser relevante para configurar a situação como evasão legal ou como evasão apenas travestida de legal, mas em ambos os casos alguém se beneficia e alguém se prejudica.
    Nesses exemplos, é a lei que não está bem feita, que não tipifica de modo claro, que não absorve o mundo real em sua inteireza, que não veda as brechas. Com essa operação, o Mato Grosso leva vantagem e a Petrobrás também — é a guerra fiscal, uma situação dentre milhares. São Paulo perde, perde-se arrecadação agregada de ICMS, e portanto perde-se investimento público, mas é a lei que permite isso, que deixa essa ambiguidade no ar. E, em face dessa ambiguidade legislativa, os tribunais oscilam o entendimento, e os recursos jurídicos estão aí para isso mesmo, para expor os diferentes pontos de vista, eis porque se arrastam por anos a fio. A jurisprudência não vem num estalar de dedos. E a doutrina é difusa e retroalimentada pela lei e pela jurisprudência.
    Mas isso é nefelibatismo? Não. Isso é o Direito…!
    Mas então a culpa é do Direito? Também não. A culpa é da incompetência ou até da má-fe legislativa. Não é o operador do Direito, o planejador tributário, o governo esperto, o lobista, o Fiscal, o Juiz que estão agindo nefelibaticamente, não. O legislador é que é incompetente, ou então é muito esperto…
    Observe-se que casos desses tipos não ocorrem no mundo europeu, por exemplo. Porque lá as leis não contêm essas brechas. Falem em ST na França, que é a mãe do IVA, que por sua vez é o pai do ICMS… Eles abominam a ST. Eles já tentaram, mas a ideia não colou, perceberam que era absurda. Nos moldes brasileiros atuais então nem se fale. Mas o nosso legislador aceita a ST tranquilamente. Com todas as distorções que ela traz.
    Cabe então ALTERAR a lei, redesenhar as configurações legislativas de modo a absorver dinamicamente todas as configurações negociais possíveis, sem direito a brechas.
    O problema é que os nefelibatas verdadeiros estão no poder. Praticam o nefelibatismo maquiavélico… NO caso da ST, por exemplo, deformada enormemente em 2008, a intenção maquiavélica era fazer caixa para eleger como presidente da república o então governador dos paulistas. Só que a intenção não subiu a Serra…
    Abraços.

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    • Antonio Carlos de Moura Campos

      out 27, 2013  at 12:01 am

      Amigo Valente, como sempre você se revela muito inspirado em seus comentários. Em tese, você está certo, principalmente na parte em que afirma:

      Nesses exemplos, é a lei que não está bem feita, que não tipifica de modo claro, que não absorve o mundo real em sua inteireza, que não veda as brechas. Com essa operação, o Mato Grosso leva vantagem e a Petrobrás também — é a guerra fiscal, uma situação dentre milhares. São Paulo perde, perde-se arrecadação agregada de ICMS, e portanto perde-se investimento público, mas é a lei que permite isso, que deixa essa ambiguidade no ar. E, em face dessa ambiguidade legislativa, os tribunais oscilam o entendimento, e os recursos jurídicos estão aí para isso mesmo, para expor os diferentes pontos de vista, eis porque se arrastam por anos a fio. A jurisprudência não vem num estalar de dedos. E a doutrina é difusa e retroalimentada pela lei e pela jurisprudência.
      Mas isso é nefelibatismo? Não. Isso é o Direito…!

      Realmente, quando a nossa lei define o fato jurídico “importação”, deixa várias brechas no ar. A Constituição diz simplesmente que o fato gerador do ICMS/importação é a “entrada” da mercadoria. Mas que tipo de entrada? No estabelecimento do importador ou do adquirente? Seria entrada física ou simplesmente jurídica? E de quem é a responsabilidade pelo pagamento, do contribuinte onde se dá a entrada física, que pode não ser o importador, ou do contribuinte adquirente? E o importador que armazena a mercadoria em depósito de terceiro – o depósito pode ser considerado como extensão de seu estabelecimento (geralmente um conjunto comercial)? E qual o Estado com capacidade tributária ativa – o local de situação do destinatário jurídico (importador) ou do destinatário físico (adquirente)?

      Tudo fica no ar, permitindo uma multiplicidade enorme de interpretações. O STF, que em outubro de 2004 disse que o responsável pelo ICMS/importação é o “destinatário jurídico”, acabou se enrolando numa multiplicidade de interpretações que redefiniram o conceito de “destinatário jurídico”, aproximando-se do conceito de “destinatário físico”, que está implícito na Lei Complementar 87/96. A confusão chegou a tal ponto que, em fevereiro de 2012, o caso foi parar no rol dos recursos com repercussão geral reconhecida. E continua lá, à espera de um milagre.
      Por isso, você está certo em tese. E não foi por esperteza, foi por incompetência dos constituintes e dos congressistas que aprovaram a LC 87/96.

      Mas quando falo em nefelibatismo – e aqui permita-me discordar de você – estou me referindo a um “ethos” jurídico, isto é, a um jeito de ser, de interpretar o Direito, com função estruturante, que DESCONHECE LIMITAÇÕES. Limitações que se originam, basicamente do mundo fenomênico.
      Escrevi certa feita um artigo sobre os limites das ficções jurídicas. Para os nefelibatas, a tendência ficcionista é livre, solta e, por isso, não conhece limitações.

      Ela permite, como no artigo comentado por você, que se crie a ficção de um estabelecimento que não recebe gás nenhum – e nem teria como receber, pois o gás sequer é medido no momento da passagem por Corumbá, com destino a São Paulo. Permite ainda a criação de uma aberração maior, a suposta remessa desse gás pelo estabelecimento de Corumbá para São Paulo, quando nada disso ocorreu no mundo real.
      Essa tendência ao ficcionismo fiscal é típica dos nefelibatas. Eles criam “realidades” de modo cerebrino e atribuem efeitos jurídicos a elas, com a maior sem-cerimônia.

      Veja o caso das off-shores. São criações cerebrinas (de advogados, no caso). As empresas não existem nos paraísos fiscais, onde há apenas escritórios de advogados. Mas a elas se atribuem transações financeiras de modo a fugir da tributação nos países de origem.

      O Brasil não se interessa em limitar a atividade dessas empresas, ao menos no que se refere ao governo federal (nós criamos em SP limitações muito precisas). Aí entra o que você chama de esperteza. Mas esperteza baseada numa ficção jurídica, pois tais empresas realmente não operam nos paraísos fiscais onde estão supostamente situadas.

      Como também nunca operaram em Curitiba ou em Palmas os despachantes supostamente instalados nessas cidades, que conseguiam “emplacar”, de lá, veículos de locadoras em circulação no Estado de São Paulo. Isso é nefelibatismo puro! Que precisa ser combatido a ferro e fogo pelo Fisco.

      Há limites que precisam ser respeitados tanto na criação como na interpretação das leis tributárias. Limites estes que, como tenho assinalado, nascem da observação empírica.

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  3. Antônio Sérgio Valente

    out 28, 2013  at 12:01 am

    Caro Moura:

    Concordo com tudo que você escreveu acima, inclusive no tocante às situações nefelibáticas (off-shores em paraísos fiscais, escritórios de fachada em UFs com alíquotas/BC de IPVA inferiores), e até acrescento os casos de “empresas” inexistentes de fato, com laranjas e outros bagaços nos quadros societários (para emissão de notas frias). São ficções jurídicas,situações que só existem no papel, para fugir do imposto, para transformar o crédito do imposto em título de crédito sem lastro. São casos de evasão ilegal, de simulação, e estes, embora o Fisco até possa alcançá-los, muitas vezes com imensa dificuldade probatória, não raramente caem nos tribunais. Para ilustrar, estão aí as recentes interpretações, até do próprio TIT, no tocante aos créditos inidôneos feitos por terceiros de boa fé. São casos discutíveis, provar a boa fé é quase tão difícil quanto provar a má fé, mas entendo que a lei poderia definir mais claramente, objetivamente, o que se deve entender por boa fé. Entendo que só haveria boa fé de fato quando o comprador indicasse quem efetivamente lhe vendeu a mercadoria com a nota fria, de onde ela procedeu, quem foi a pessoa com a qual a transação foi contratada, fornecesse os e-mails da tratativa, informasse em que conta caiu o pagamento, enfim, trouxesse ao Fisco elementos probatórios que lhe permitissem chegar ao efetivo fornecedor da mercadoria, ou seja, só quando se identificasse o efetivo fornecedor é que haveria boa fé do adquirente. Caso contrário, a interpretação estaria oficializando, certificando, dando valor à nota fria. Isto tem ocorrido frequentemente. Aqui não é que o Fisco seja nefelibático, ou que os tribunais sejam pró-contribuinte, o problema é de definição objetiva e responsável do conceito de boa fé, que não consta da lei. Até acho que a lei atual prevê o terceiro de boa fé, mas apenas para afastar a punibilidade, e não a exigibilidade do tributo frio. Estes casos são todos de evasão ilegal, e não creio que nestes se possa falar de nefelibatismo do Fisco, mais aqui os mentores das situações são sempre nefelibatas da esperteza.

    Há também os casos que se situam no limiar da legalidade, aqueles em que a lei não define claramente a situação, de certo modo permite a brecha. O gás que passa por Mato Grosso é um exemplo, esse que você tão bem descreveu no seu artigo. São casos que costumo chamar de evasão travestida de legal, pois enquadram-se nas brechas da lei, e, em razão disso, mesmo quando detectados pelo Fisco, há dificuldade até mesmo para autuar, e quando isto é feito, a chance de êxito fiscal nos tribunais é mínima, pois o tema é discutível, eis que a situação jurídica está observada conforme a descrição legal.

    E há ainda um terceiro grupo de situações em que o Fisco sequer pode autuar. Por exemplo, o caso das “distribuidoras” (criadas pós 2008), que na verdade são meros departamentos de venda de indústrias, objetivando reduzir drasticamente a tributação do ICMS por ST, eis que o IVA-ST é aplicado sobre o preço de saída da indústria, e NÃO MAIS SE EXIGE O RECOLHIMENTO COMPLEMENTAR, como antes de 2008 se exigia, quando os preços efetivamente praticados superassem os previstos. São casos que costumo chamar de evasão legal, pois enquadram-se na situação descrita na lei, sequer se trata de brecha, é porta escancarada mesmo, e em razão disso, mesmo quando detectados pelo Fisco, é impossível autuar.

    Nesses casos todos eu diria que há nefelibatismo do legislador, pois ele não tem conseguido produzir legislação capaz de acabar com esses problemas, embora eles existam há muito tempo. E o pior é que o legislador não só não os resolve, como ainda cria novas e “lucrativas” oportunidades de evasão, até legal, como nos exemplos acima. É por isso que precisamos de um Reforma Tributária urgente, para valer, que leve em conta essas questões e as resolvam com inteligência e competência.

    Grande abraço, Moura.

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