voando_nas_nuvens

[Antonio Carlos de Moura Campos] “A verdade pode machucar, mas ela não pode ser oculta. O prestígio exagerado da forma fez do universo jurídico uma seara propícia a representar um cenário de ficção. É preciso levar a Constituição a sério e ela não se compatibiliza com a satisfação do formalismo, em detrimento do justo, do real e do verdadeiro. Por que sacrificar a verdade à forma? Uma Constituição que erigiu como supraprincípio a dignidade humana reclama interpretação a partir do eixo dos direitos fundamentais e dos princípios sobre que se baseia a República. O anacronismo da cultura jurídica ainda não se compenetrou de todo com a atual realidade brasileira, resultado da opção constituinte por verdadeira constitucionalização da ordem jurídica.”

Estas palavras, de elevada inspiração jurídica, foram proferidas em dezembro de 2012 pelo Desembargador José Roberto Nalini, corregedor-geral do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando se negou a suprimir, do novo registro de óbito de Vladimir Herzog, a referência aos maus tratos que o jornalista sofrera nas dependências do DOI-Codi, núcleo da repressão política no antigo II Exército, em São Paulo.

A candente crítica de Nalini não se limita, obviamente, à Lei de Registros Públicos, por cuja observância, na condição de Corregedor-Geral do TJ/SP, lhe cabe zelar. Vale para todo o universo da cultura jurídica brasileira, especialmente para a seara tributária, onde pontificam os nefelibatas, com sua irresistível propensão à criação de um cenário de ficção mediante o culto exagerado à forma, em detrimento dos fatos, da verdade e da justiça.

O culto à forma impõe obediência cega às regras processuais no âmbito do contencioso administrativo. Sem a mínima consideração dos mais elementares direitos do contribuinte, como, por exemplo, o direito de qualquer acusado de ver apreciadas as provas por ele trazidas ao processo, as quais, supostamente, afastariam a acusação fiscal. Assim, se o contribuinte deixar de apresentar no momento adequado o recurso cabível, não mais será reconhecido seu direito à verdade dos fatos e à justiça se esse pedido for apresentado em momento posterior ou pela forma não prescrita na legislação processual. Valerá a forma, não a substância. Verdade e Justiça com hora marcada, portanto.

A forma não poderia jamais ser proscrita do Direito. Mas forçoso é reconhecer seu caráter meramente instrumental, no sentido de que sua aplicabilidade deve garantir, em última instância, a consecução dos valores e princípios constitucionais que conformam a ordem jurídica, entre os quais o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento último de todos os demais direitos. Mas os nefelibatas encaram as regras processuais como princípios autojustificantes, desvinculados dos fins inerentes ao sistema jurídico como um todo. Preferem a aparente segurança das normas-meio do que a realização dos valores das normas-fim, dentre os quais a Verdade e a Justiça.

A história do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda paulista é pontilhada de exemplos que bem evidenciam a superação do formalismo rígido pela adoção do formalismo moderado, em reverência ao princípio da verdade material.

Lembro-me muito das incontáveis vezes em que as provas de internamento de mercadorias na Zona Franca de Manaus eram apresentadas apenas em sede de Pedido de Revisão, quando somente podiam ser discutidas teses jurídicas em situação de divergência. Mas as Câmaras Reunidas, porque se recusavam a esconder a verdade dos fatos sob o manto processual, admitiam a apresentação de provas na hora errada, assim impedindo que o contribuinte viesse a sofrer uma penalização injusta. Bons tempos.

Tive a ventura de participar de um desses momentos ao julgar, numa sessão de Câmaras Reunidas, um auto de infração motivado por creditamento indevido do imposto.

Ainda aprendiz, numa sessão das Câmaras Reunidas realizada no dia 6 de novembro de 1991, chegou-me às mãos, para votar, um processo em que a relatora, uma representante fazendária, decidira pelo não conhecimento do pedido de revisão. Em praticamente todos os casos de creditamento indevido do imposto o destino era o mesmo: o não conhecimento do apelo, no pressuposto de que se tratava de matéria de fato ou prova e não de tese jurídica. Para o conhecimento do pedido de revisão, como se sabe, teria de ser apresentada uma tese jurídica divergente para que se apreciasse o mérito, mas essa tese jamais poderia surgir de um outro processo versando sobre o creditamento indevido, uma vez que os fatos versados num processo eram sempre diferentes dos fatos contemplados em outros processos, tendo as decisões sido adotadas à vista de conjuntos probatórios também diferentes entre si. Cada caso era um caso; por isso, daí não podiam emergir teses divergentes a justificar a admissibilidade do pedido de revisão.

Quando o processo chegou até mim, os juízes que até então haviam votado (as Câmaras Reunidas tinham 48 integrantes) haviam acompanhado o voto da relatora pelo não conhecimento. Mas senti que algo diferente acontecera. Convenci-me de que o resultado da votação não poderia ser a vala comum, pois a fiscalização havia identificado a pessoa que vendera as mercadorias, no caso para uma rede de supermercados situada na baixada santista. Cuidava-se de um fornecedor tradicional que, num dado momento, resolveu cancelar sua inscrição estadual na repartição fiscal para continuar a vender mercadorias com notas frias que mandara imprimir, sem que o destinatário tivesse conhecimento do fato.

Fiquei perplexo. Se o Fisco havia identificado as pessoas que praticaram o fato gerador do imposto – a saída das mercadorias com destino à rede de supermercados – e o Código Tributário Nacional define como contribuinte do imposto aquele que tem relação com a situação representada pelo fato gerador – por que cobrar o imposto do destinatário que, além de desconhecer a tramoia de que foi vítima, não praticara nenhum fato gerador ao simplesmente receber as mercadorias. Sem dúvida, era um recebedor de boa-fé, intuí na ocasião. Com a diferença de que ainda faltavam 18 anos, cinco meses e oito dias para que o Min. Luiz Fux consagrasse a teoria da boa-fé para os casos da espécie, o que somente iria ocorrer em 14 de abril de 2010, ao apreciar no Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial 1.148.444-MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Mas era impossível deixar de reconhecer a boa-fé do destinatário naquele caso. Lancei um curto voto em separado no processo sustentando que a reclamação tributária deveria ter sido intentada contra o contribuinte irregular que vendeu as mercadorias, e não contra o adquirente. Não havia decisão paradigma contendo tese jurídica divergente da minha – seja notado por relevante. Mas mesmo assim, quase todos os juízes que votaram em seguida acabaram por me acompanhar. E assim, por pequena diferença, o auto de infração foi cancelado.

Superou-se a rigidez formalista que prevalecia para os casos de creditamento indevido.

Nos processos seguintes instaurados contra o mesmo contribuinte e em razão da mesma suposta infração, a adesão dos julgadores foi total. Gigantes que, sempre com ardor, zelo e competência, defendiam as teses fazendárias no tribunal, como Odair Paiva e Alberto João Gramani, proferiram votos em separado para justificar seu entendimento favorável ao cancelamento do auto de infração. Porque sua consciência jurídica não lhes permitia compactuar com a grave injustiça que resultaria da manutenção do lançamento. Com a ajuda deles, as formas processuais foram jogadas às favas. Triunfaram a verdade dos fatos e a justiça fiscal. Foi um momento sublime, aquele, na trajetória do TIT.

Sempre me alinhei entre os que defendem a moderação do formalismo no processo administrativo, por entender que nele deve prevalecer, invariavelmente, o princípio da verdade material. É o desembargador Nalini, citado no início deste artigo, que, em nome do princípio da verdade material, critica os excessos formalistas nos processos judiciais: “Desde a assertiva de que ‘o que não está nos autos não está no mundo’ ao paroxismo de determinados institutos quais a prescrição, a decadência, a preclusão e análogos, até o declarado objetivo de se buscar segurança jurídica e não a utopia da justiça, tudo contribui para que no território do direito prevaleça a versão, com sacrifício do fato.”

Se nos processos judiciais não é de triunfar semelhante visão, que dirá no processo administrativo, tangido, como assinalado, pelo princípio da verdade material?

No Ciclo de Conferências comemorativo do 45º aniversário da criação do TIT, o inesquecível Álvaro Reis Laranjeira defendeu com veemência este princípio, quando alertava para a importância da manifestação fiscal para o aclaramento da verdade real no procedimento:

“(…) a manifestação fiscal é uma peça absolutamente importante, na medida em que traz ao conhecimento do Juiz a matéria de fato. (…) Queremos a matéria de fato. E, não raro, um contribuinte apresenta uma versão dos fatos e o Agente Fiscal apresenta outra. Cabe ao Juiz, naquele contexto, decidir a que se aproxima mais da verdade, sabido que no processo administrativo-fiscal buscamos a verdade real e não a verdade formal.”

O culto à forma, além de criar um cenário de ficção no processo administrativo pelo desprezo à verdade material, costuma acarretar prejuízos incomensuráveis ao contribuinte e ao próprio Fisco. Ao contribuinte, porque compelido sempre a recorrer à instância superior, inclusive ao Poder Judiciário, tendo de arcar com gastos e mais gastos para livrar-se de uma situação de injustiça fiscal; ao Fisco também, por ter de despender recursos humanos e materiais, à custa dos tributos pagos pelos administrados, em casos praticamente “perdidos” e, finalmente, ter de arcar com os elevados custos sucumbenciais.

Por que parece tão difícil convencer as pessoas?

Discussion - 4 Comments
  1. Clovis Panzarini

    nov 25, 2013  at 12:01 am

    Parabéns pelo artigo, amigo Moura. Muitas vezes, nem mesmo as provas anexadas tempestivamente nos autos são suficientes para a busca da justiça. Não faz tanto tempo que, em processo da espécie (suposta venda fictícia para a ZFM), cliente nosso anexou tempestivamente todas as provas necessárias à comprovação da legitimidade da operação (conhecimento de transporte, comprovantes bancários, etc) mas nada disso foi suficiente para convencer o juiz relator, no caso, um juiz fazendário. Ficamos perplexos com seu relatório, cujos termos não “conversava m“ com as provas dos autos – que o relator dizia expressamente não existirem. Mais perplexos ainda ficamos quando descobrimos que a gênese do dito relatório tinha sido um CTRL”C” / CTRL “V” de outro relatório feito pelo mesmo juiz em processo da mesma espécie, cujo número, por imperdoável descuido, ele esquecera de deletar em uma das páginas. (com esta pista descobrimos o relatório “matriz”). O AIIM foi mantido por unanimidade. Também tenho saudades do TIT de outrora. Em tempo: esse colega já está aposentado, hoje advogando na área tributária..

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    • Antonio Carlos de Moura Campos

      nov 25, 2013  at 12:01 am

      Obrigado pelos comentários, caro Panzarini. A mesma sensação que v. teve – de decisão tipo “control+c, control+v” – experimentei-a recentemente num processo de crédito indevido muito semelhante àquele de 1991 a que me referi no artigo. A decisão do recurso ordinário era bem essa: “Não foram juntadas provas de pagamento”. E elas haviam sido juntadas aos borbotões! Não chegaria a dizer que houve má-fé, mas no mínimo desleixo e omissão, que agora custarão muito caro ao contribuinte, pois o apego desmesurado a formalismos processuais impediu que essa decisão fosse revertida na Câmara Superior. Estou aos poucos me convencendo de que, tangidos pelo imperativo de alcançar patamares de produtividade, os julgadores não estão tendo tempo de ler toda a matéria dos autos e sopesar as provas aí acostadas. Daí o recorrente apelo ao “copiar/colar” a que v. se refere!

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  2. Antônio Sérgio Valente

    nov 25, 2013  at 12:01 am

    Caro Moura:
    A autuação do crédito indevido com existência de mercadoria sempre foi um problema. Consta na lei capitulação específica da penalidade para os casos desse tipo, 35% do valor da operação de multa contra quem se creditou, sem prejuízo do imposto. Ou seja, se o suposto fornecedor estava declarado inidôneo, em princípio o AFR teria de autuar.
    Agora, realmente é estranho que o Fisco tenha provado a origem EFETIVA da mercadoria e não procedido a autuação contra esse remetente. Em geral, o problema é provar a origem efetiva. Até entendo que sequer cabe qualificar o destinatário como terceiro de boa fé, nos casos em que ele não colabora para identificar o fornecedor efetivo, exibindo o e-mail da tratativa do negócio, o telefone, o comprovante de pagamento, o depósito em conta, o conhecimento de transporte com indicação do endereço do remetente efetivo, enfim, dados que realmente possibilitem chegar ao verdadeiro sonegador, aquele que se utilizou da nota fria para acobertar uma venda sua. Entendo isto pois se ele não colabora para fornecer ao Fisco, inclusive por escrito, os elementos que permitem a identificação do efetivo fornecedor, a suposta boa fé dele é discutível, eis que acoberta o sonegador.
    Porém, nesse caso, pelo que você relata, o Fisco chegara ao efetivo fornecedor, então realmente a autuação estava equivocada.
    Mas faço este comentário, pois, sobretudo nestes dias em que a NF-e é emitida na plataforma da própria SEFAZ, corre-se o sério risco de os tribunais considerarem a maior parte dos adquirentes como terceiros de boa fé, e nem sempre isto é verdade.
    O problema de entender que, em havendo mercadoria e pagamento a sabe-se lá quem, o terceiro é de boa fé, mesmo quando não indica e não prova efetivamente quem forneceu, quem recebeu o valor, pode dar à nota fria ares de intocabilidade, e isso representa evasão ilegal de recursos dos cofres públicos, vale dizer, é prejuízo da sociedade. Porque mágica o Fisco não faz, se não consegue chegar ao efetivo fornecedor, como autuá-lo?
    E o problema se agrava mais ainda, quando ao escapar de uma empresa simulada, o Fisco depara com uma empresa efetiva, que fornece mercadorias, mas que está em nome de testas de ferro. Então fica pior ainda a situação, pois o autuado já está preparado para receber autos, discuti-los e não pagá-los.
    E os sonegadores estão cada vez mais criativos, sobretudo agora que têm a informática e a plataforma da SEFAZ à sua disposição.
    Creio que esse é mais um motivo para a urgência de uma Reforma Tributária capaz de exigir dos emitentes algum tipo de lastro, pois hoje, da forma como está, uma inscrição estadual em nome de um indigente qualquer é uma máquina de emitir de crédito, tem quase tanto poder como o Banco Central, pois crédito é dinheiro tributário, é papel moeda. E está ficando cada vez mais difícil impedir o aproveitamento desse crédito.
    Parabéns pelo artigo, MOura, e por trazer um assunto antigo mas que está hoje, mais do que ontem, na ordem do dia, é tema importantíssimo, com ou sem nefelibatas na parada..

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  3. Antônio Sérgio Valente

    nov 25, 2013  at 12:01 am

    Em tempo, Moura:
    Esqueci de escrever e agora relendo percebi a omissão: o nefelibatismo, o formalismo excessivo, pode acometer também o outro lado do balcão. O consenso jurisprudencial de que havendo prova de pagamento torna-se improcedente a autuação, pode levar à manipulação dos processos e das sentenças do TIT, pois bastará a prova do pagamento e a identificação do efetivo fornecedor já ao cabo do processo, após o decurso da decadência, e eis que o Fisco fica de mãos atadas para autuar contra o efetivo sonegador tardiamente indicado. Neste caso, é discutibilíssima a tal boa fé do terceiro. Seria uma boa esperteza procedimental e processual, e não boa fé.
    Portanto, nefelibatas, manipuladores do formalismo jurisprudencial, também podem existir do lado de lá do balcão.
    Grande abraço.

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