Ser_Blog_Destaque

[Antônio Sérgio Valente] A polêmica sobre a lavratura ou não do AIIM (Auto de Infração e Imposição de Multa) relativo a faltas não dolosas foi reavivada recentemente em três artigos brilhantes publicados no blogafresp.org.br. Dois são de Antonio Carlos de Moura Campos, o primeiro intitula-se Dois Pesos e Duas Medidas, e o segundo Sobre Tons de Cinza, em réplica a comentários postados no blog acerca do primeiro e também a considerações feitas em outro artigo, de José Roberto Soares Lobato, O Auto de Infração e a Efetividade da Ação Fiscal.

            Ambos os articulistas entendem que o objetivo maior do Fisco é o aumento da arrecadação, mas que não necessariamente o AIIM contribui para alcançá-lo. O servidor público incumbido da fiscalização deveria, antes de tudo, instar o contribuinte a cumprir as obrigações tributárias, esclarecê-lo sobre os seus equívocos na interpretação e aplicação das normas, reservando o Auto para os refratários à observância, infratores contumazes.

Não há dúvida de que esses argumentos têm muita consistência, mormente quando se leva em conta a montanha de Autos impagáveis, trabalhos fiscais que custam caro para o poder público e não resultam em arrecadação efetiva. E nessa montanha estamos incluindo os Autos improcedentes, os que caem ao serem julgados. Mas até mesmo os indicadores de inadimplência de Autos procedentes são enormes, isto é um fato.

Mas será que se grande parte dos Autos fosse substituída por meras orientações tais indicadores melhorariam? Para responder a esta pergunta, precisamos analisar o que é, para que serve, o que contém um AIIM, e o que o diferencia da mera notificação.

O AIIM é uma peça acusatória híbrida, sem dúvida, pois aponta irregularidades praticadas pelo contribuinte, tipifica infrações e penalidades, demonstra valores de impostos, juros e multas, e também notifica o infrator a pagar o imposto ou apresentar contestação.

As diferenças entre o AIIM e a notificação simples decorrem de suas características e funções. O primeiro deve detalhar a falta, demonstrá-la com planilhas e documentos probatórios, não raramente exige levantamentos meticulosos que demandam tempo, técnica esmerada e muito trabalho, pois têm de ser precisos, não devem deixar dúvidas sobre a infração praticada.

Já a segunda, a notificação simples, ambiciona esclarecer a conduta ou o lançamento do contribuinte. É uma via de duas mãos: pode o Fisco pedir esclarecimentos ao contribuinte, exibição de livros, arquivos e papéis, sem indicar faltas, ou adverti-lo sobre alguma omissão, equívoco formal ou divergência com informes de outras fontes.

A notificação simples pode ser preliminar, genérica ou específica.

Preliminar, quando objetiva reunir livros, arquivos e documentos para que se exerça a fiscalização iniciada pela notificação.

Genérica, quando informa o contribuinte de que determinado comportamento está em desacordo com as normas e deve ser corrigido (advertência sobre risco de glosa de créditos por aquisições de mercadorias provenientes de UFs praticantes da guerra fiscal, erros escriturais, erros na elaboração ou apresentação de arquivos magnéticos, etc.).

Específica, quando indica divergência pontual, por exemplo: falta de comprovação de internamento em Zona Franca ou de exportação; NF de emissão própria registrada com outros valores pelo cliente; NF de compra registrada com outros valores pelo fornecedor; erro na elaboração de guia de recolhimento; e assim por diante.

Tanto a notificação genérica como a específica podem ser encaminhadas pelo chamado Fisco-Máquina, cujo exemplo maior é a malha fina da Receita Federal.

É de se observar, porém, que:

a)         As notificações simples não afastam a exigência do tributo, dos juros e das multas cabíveis (moratórias, no caso das notificações genéricas e específicas, ainda que as faltas sejam corrigidas como que espontaneamente, vale dizer, sanadas antes do início da fiscalização repressiva ou por tolerância desta). Tributo, juro e multa moratória, quando cabíveis, sempre são exigidos nas notificações.

b)         Diante de faltas meramente acessórias, até mesmo das que podem ocultar efetivas sonegações, tais como apresentação de arquivos magnéticos divergentes ou incompletos, erros de escrituração, falta de apresentação de informes obrigatórios, etc., o Fisco preliminarmente notifica o contribuinte a sanar as irregularidades, sob pena de autuação futura. Esse comportamento já é de praxe; no caso paulista vem desde a Portaria CAT 10/68, que disciplina prazos para correção com efeitos de espontaneidade; portanto, é um hábito que já se pratica há quase meio século. E mesmo quanto aos prazos, o Fisco costuma ser tolerante, não raramente até renotifica o contribuinte faltoso, e às vezes nem assim é atendido. Nesses casos, ao cabo de inúmeras tentativas, não resta ao Fisco nenhuma outra providência que não seja o AIIM.

c)         As faltas de natureza polêmica — como as decorrentes de guerra fiscal, de responsabilidade solidária por parte do substituído tributário, de crédito inidôneo relativo à mercadoria com procedência informada e pagamento efetivo, de créditos extemporâneos de energia elétrica, combustíveis, serviços de comunicação, compensação ou ressarcimento de substituição tributária não submetidos previamente à aprovação formal do Fisco — costumam ser alvo de notificações pedindo esclarecimentos de critérios, planilhas, comprovações, não raramente indicam ao contribuinte o modo correto de proceder, as portarias e os decretos que disciplinam a matéria, os formatos de planilhas oficiais em cada caso, sempre objetivando a adequação e correção por parte do próprio contribuinte, mas nem sempre obtendo êxito, pois as providências cabíveis são complexas e o contribuinte não se propõe a cumpri-las, mesmo quando notificado e renotificado.

d)        Os governos têm criado programas de anistia de multas e parcelamentos a prazos longos, como incentivo ao pagamento de débitos autuados ou não, colocando assim o AIIM quase no mesmo nível da notificação simples, eis que as multas punitivas reduzem-se a patamares muito próximos das multas por mora. Mas ainda que esses programas tenham muito êxito, a montanha do calote fiscal é sempre superior, continua no nível dos Andes, Alpes e Pirineus.

Portanto, o problema da montanha de AIIMs procedentes que ficam no escaninho da inadimplência não está na conduta do Fisco, não está na autuação das faltas acessórias, não está na autuação da sonegação eventual ou culposa (aquela em que o contribuinte escorregou meio sem querer), muito menos na autuação das faltas articuladas por meio de fraude. A explicação para o fenômeno dos picos gelados de AIIMs impagáveis é de outra natureza, tem fundamentos na estrutura do imposto (aspectos legais, brechas, distorções, frouxidão das normas que regem as garantias do crédito tributário, etc), na situação econômico-financeira particular e setorial dos contribuintes (concorrência imperfeita versus concorrência predatória), na conjuntura econômica, e até nas deformações da cultura tributária que vê na sonegação uma forma de heroísmo patriótico (exemplo: Tiradentes) e no planejamento tributário evasivo uma virtude estratégica.

O tema fulcral dos artigos mencionados no primeiro parágrafo e dos comentários postados, portanto, não está nos altos índices de inadimplência ou de improcedência do AIIM. O problema é outro: saber se o AIIM é o corolário do trabalho fiscal, ou se o aumento da arrecadação é que deve ser o objetivo principal, independentemente do AIIM. Mas, salvo melhor análise, creio que este seja um falso dilema, pois as duas metas — lavratura de AIIM (punibilidade) e arrecadação — são faces da mesma moeda. Ao saber que pode ser autuado se cometer alguma irregularidade, o contribuinte procura andar na linha. É aquela velha história do trocadilho português recuperado pelo José Saramago no romance Todos os Nomes — “o melhor guarda da vinha é o medo de que o guarda venha”.

Separar quem sonega com dolo de quem sonega com culpa, para autuar o primeiro e apenas alertar o segundo, traria mais problemas do que soluções, pois de duas, uma: ou cairíamos no terreno da subjetividade, que é extremamente perigoso, ou teríamos de tornar objetiva a regra da espontaneidade de araque. Mas se esta regra for admitida pelo ordenamento jurídico, se o contribuinte perceber, por exemplo, que embora adquirindo mercadorias de fornecedores interestaduais contemplados por benefícios não aprovados pelo Confaz; embora adquirindo sem a devida cautela mercadorias de fornecedores altamente suspeitos, vaga-lumes comerciais que surgem como que do nada (sem nenhum passado comercial, sem tradição no mercado) e logo se apagam, tendo como sócios aparentes prováveis laranjas ou testas-de-ferro, e incógnitos sócios efetivos; se souber que ao equivocar-se no enquadramento de uma mercadoria tributada normalmente, tratando-a como se fora isenta ou sujeita estivesse à ST ou a alíquotas menores; se, enfim, registrando créditos sem lastro, ou reduzindo débitos em seus documentos, livros e contabilidade, o contribuinte perceber que o Fisco não vai autuá-lo de imediato, vai antes orientá-lo carinhosamente a pagar, de forma como que espontânea, sem multas pesadas, sem punições de doer no órgão mais sensível do corpo (o bolso), se esta regra for oficializada até quem não é infrator vai se tornar infrator, vai testar sem risco algum a competência do Fisco, pois se for pego não pagará multa, não haverá prejuízo, pelo contrário, locupletar-se-á, pois estará se financiando a juros inferiores aos bancários, e apostando na loteria que premia o mais esperto, o que não é pego. Em outras palavras, o infrator sairá com vantagem da empreitada matreira de sonegar sem risco de represália imediata e pesada.

E como o Fisco nunca pega todos os erros que o contribuinte comete, a tendência seria o aumento dos equívocos, digamos assim eufemicamente, o aumento da sonegação supostamente culposa, e isto levaria à queda inexorável da arrecadação e ao acirramento da concorrência desleal, predatória.

Por outro lado, os refratários à norma tributária, os que praticam faltas dolosas (para usar a linguagem dos artigos), na impossibilidade de separar previamente o joio do trigo, mudariam a sua atitude se forem, antes da autuação, orientados a cumprir as normas?  Obviamente, não; se nem com lavratura eles mudam de atitude…

E os não refratários à norma convencional, mas resistentes à norma polêmica (guerra fiscal, por exemplo; créditos sem lastro fundados em simulacros aquecidos, com pagamento bancário e prova de aquisição efetiva de mercadoria), esses mudariam o comportamento se fossem cientificados dos seus equívocos involuntários e notificados a pagar espontaneamente, antes da autuação? Também não, pois quando o contribuinte tem a convicção de que agiu corretamente, quando se supõe amparado por exegese favorável ou com razoável probabilidade de êxito, não há cristão que consiga convencê-lo a entregar-se, a desfazer o lançamento feito, ele resistirá o mais que puder, contratará os melhores advogados do país, haverá litígio administrativo e judicial, haja vista a citada montanha de processos em julgamento e pendentes de quitação, não obstante as anistias de multas e parcelamentos que têm havido seguidamente.

Para finalizar, embora reconhecendo a importância do Fisco-Máquina na correção de faltas acessórias e barbeiragens prosaicas, a ação fiscal repressiva (a que gera o temor reverencial do contribuinte, o guarda virtual da vinha) não deve abrir mão da punição exemplar, não deve ceder ao paliativo da espontaneidade de araque, exceto nos casos que não impliquem em evasão e nos de equívocos meramente formais.

Reiterem-se os elogios ao Moura e ao Lobato por trazerem à baila tema tão polêmico, importante e espinhoso, umbilicalmente vinculado à questão da cobrança do crédito tributário e às suas garantias, que estão a carecer de urgente revisão legislativa, até para tornar mais saudável e menos predatória a livre concorrência. Mas isto já seria tema para um outro artigo.

 

Discussion - 2 Comments
  1. José Roberto S Lobato

    ago 27, 2014  at 12:01 am

    Valente, meu caro,

    suas provocações me obrigam a antecipar algumas das colocações que eu havia reservado para a continuação do meu artigo sobre o AIIM.. Em primeiro lugar, há uma certa diferença entre o que sugere o Moura e o que penso, não propriamente porque discorde de suas posições, mas simplesmente porque minha abordagem é outra.
    O que eu falo é que, para que o AIIM seja objeto de temor reverencial, ele deve ser aplicado com parcimônia, sendo reservado prioritariamente ao sonegador contumaz, ou ao contribuinte com maior capacidade de provocar danos ao Estado, independentemente dos efeitos diretos sobre a arrecadação. Aliás, não acho que a arrecadação seja critério exclusivo de mensuração da eficácia do AIIM.
    Você coloca o problema de uma perspectiva bastante diferente da minha. Da perspectiva do agente encarregado de fiscalizar a legislação tributária vigente, não há muito o que contestar.
    No entanto, se lembrarmos que os recursos da administração tributária são escassos, inclusive no que diz respeito à competência que em você sobra, então, estaremos de frente com o problema de como alocar esses recursos da melhor forma possível, de forma a obedecer uma espécie de hierarquia sobre os maiores merecedores dos rigores do fisco. Aí é que entram os critérios. Aí é que entra a necessidade de termos uma boa avaliação sobre a escala de gama dos cinzas.
    Num exercício de simplificação extrema, podemos supor dois grupos de contribuintes, os que sonegam muito e fazem da sonegação parte intrínseca do seu negócio. E os que sonegam pouco, obtendo ganhos marginais com uma sonegação apenas esporádica. Uma gestão responsável dos recursos da administração tributária não apenas criaria metodologias capazes de separar os contribuintes nesses dois grupos, como alocaria seus recursos escassos para atuar sobre o primeiro grupo. Já, para uma administração irresponsável, haveria dois caminhos: o primeiro seria simplesmente não ter critério algum de seleção, podendo os trabalhos fiscais produzir resultados mais ou menos relevantes, de acordo com o contribuinte fiscalizado. O segundo caminho, que além de irresponsável, mereceria um outro qualificativo, alocaria os recursos para atuar sobre o grupo de contribuintes mais brando. Em qualquer dos casos, um fiscal responsável iria fazer aquilo que você indicou em seu notável artigo: detalhar a falta, demonstrá-la com planilhas e documentos probatórios, não raramente exigindo levantamentos meticulosos que demandam tempo, técnica esmerada e muito trabalho, pois têm de ser precisos, não devem deixar dúvidas sobre a infração praticada. Em qualquer dos casos, haverá um contribuinte que infringe a legislação tributária e, do ponto-de-vista do agente que impõe a punição por meio do AIIM, estará sendo feita justiça.No entanto, o que dizer da administração tributária que, maliciosamente, aloca recursos, seja para excluir contribuintes dos rigores da fiscalização, quando esses supostamente fazem parte de um grupo com maior potencial de causar danos ao erário? Ou o que dizer de uma administração tributária que simplesmente se abstém de procurar uma melhor alocação de seus recursos?
    As operações Alerta, primeiro, e Consenso, depois, foram tentativas de encontrar resposta para esse problema. Se foram insatisfatórias, se foram insuficientes, isso é coisa que agora não importa. Antes de se oporem ao AIIM e ao trabalho do agente fiscal, essas coisas, no meu modo de ver, devem ser entendidas como tentativa de fortalecê-los e de valorizá-los. Não tenho dúvidas de que é essa também a intenção do nosso colega Moura.

    Responder

  2. Antônio Sérgio Valente

    ago 31, 2014  at 12:01 am

    Caro Lobato:

    As nossas reflexões, embora possa à primeira leitura parecer o oposto, creio que coincidem no atacado. Temos algumas divergências pontuais basicamente quanto:

    a) Ao temor reverencial que o AIIM deve gerar no contribuinte, que você — e se bem entendi também o Moura e o Alecrim estão nessa canoa — entende deva “ser aplicado com parcimônia”, agindo “prioritariamente sobre o sonegador contumaz ou sobre o contribuinte com maior capacidade de provocar danos ao Estado”, enquanto eu penso que o AIIM deva ser lavrado sempre que uma falta for constatada (com exceção da falta de natureza acessória, hipótese em que a autuação é precedida, até por força de legislação inferior, de notificações para correção dos equívocos escriturais), independentemente do porte do infrator, do tipo de infração, do valor, das ciricunstâncias, de intenções, etc. É que os critérios de seleção de contribuintes a fiscalizar não conseguem obter filtros suficientes para definir a priori quem é contumaz e quem não é (um contribuinte com poucos AIIMs em seu prontuário pode ser um contumaz pouco fiscalizado, ou mal fiscalizado, ou fiscalizado em roteiros que não detectam as suas infrações). Sequer o porte do contribuinte é indicador da sua “capacidade de provocar danos ao Estado”, pois há contribuintes grandes (multinacionais, por exemplo) que raramente sonegam no trivial, mas alguns desse grupo têm entendimentos discutíveis sobre certos temas (guerra fiscal e substituição tributária, por exemplo), ressarcem-se do que não é permitido, creditam-se com base em laudos de escritórios privados ou em decisões judiciais não transitadas em julgados, com base em planilhas pouco razoáveis, alguns têm até notas frias em seu rol de créditos, outros compram (pode ser sem saber) mercadorias roubadas escoradas em documentos emitidos com fraude. Por outro lado, os pequenos e médios também aprontam, até para “defender-se” (é o que alegam) do maior poder de barganha dos grandes da concorrência, de modo que são pequenos e médios mas não tanto quanto o papel indica. O porte do estabelecimento não é indicador de sonegação ou de observância estrita da legislação tributária. Por tudo isso é que não vejo como separar o joio do trigo, senão mediante aplicação dos diversos roteiros de fiscalização, sem sujetividade, mas com diretrizes que permitam ao AFR “criar” durante a execução do trabalho, derivar a ação para outros roteiros que entender mais apropriados. Muitas vezes não se encontra nada irregular na Escrita Fiscal, mas na Escrita Contábil sim, há passivo fictício, há ativo oculto, há insuficiência de caixa, isso só se descobre por meio de indicadores que só a contabilidade do contribuinte é capaz de revelare direcionar o trabalho para outros roteiros.

    b) A questão da prioridade da AT contra os que apresentam indicadores “distorcidos” é um problema muito sério. Os indicadores de seleção de contribuinte a fiscalizar foram construídos para um imposto sobre valor adicionado, mas o nosso ICMS não é um imposto PURO sobre o valor adicionado. Os indicadores calculam o IVA do contribuinte como se o ICMS fosse um efetivo imposto sobre o valor agregado, mas o ICMS não é isso, ele é apenas um imposto não-cumulativo periódico; para que o IVA tivesse relevância não poderia haver: 1-centralização de recolhimentos; 2- desconsideração dos estoques (EI e EF) na apuração mensal; 3-práticas de margens efetivas diferentes no interior do segmento. Ora, há contribuintes que de fato praticam margens diferentes de outros para os mesmos produtos, em função do público a que se destinam (loja de shopping trabalha com 200% de margem, mas há lojas de rua que trabalham com 30% de fato!!! Para que os coeficientes sobre débitos e créditos fossem reveladores, não poderíamos ter a infinidade de alíquotas e situações tributárias que o ICMS e que os mercados têm.
    Portanto, tecnicamente não é possível construir critérios perfeitos de seleção. Daí porque sempre defendi a ABERTURA dos bancos de dados de contribuintes para todas as equipes, para que estas façam as escolhas, para que estas definam roteiros básicos iniciais e, caso o AFR sinta a necessidade de aprofundamento, de roteiros derivados, por direcionamento dos básicos. Isto é até mais democrático, pois distribui a fiscalização por toda a gama de contribuintes, com MUITAS OFs/OVFs para cada AFR.
    Houve tempo em que as “Programações” (nome antigo das OFs/OVFs) eram fartas, cada AFR tinha 8 na pasta, em andamento, e 8 à espera com a chefia, entregava uma e recebia outra, mas depois isso mudou, o AFR passou a ter 2 ou 3 na mão e precisava implorar de joelhos para que lhe entregassem outras eis que aquelas 2 ou 3 estavam patinando em problemas de arquivos magnéticos ou similares. A produtividade fiscal caiu a partir desse “miserê” na distribuição de trabalhos. Com 8 levantamentos em mãos o AFR se programa melhor, aproveita melhor o tempo, mitiga os problemas de trânsito, etc. E quando percebe que certo contribuinte é um ótimo contribuinte, tem IVA de “prateleira” (efetivo, específico dele) bem próximo do que consta em sua escrituração, não apresenta direcionamentos para outros roteiros (Fornecedores, Caixa/Bancos, etc), o AFR já nem perde muito tempo com ele, entrega logo a OVF e começa outro. É preciso confiar no faro, na sabedoria, na sensibilidade do AFR que executa a FDT e que aperta a mão do contribuinte e lhe jogo verdes para colher maduros…
    Isso distribui melhor a justiça fiscal, democratiza a aplicação de sanções fiscais, e é muito mais produtivo para a AT.

    Mas as seleções de contribuintes a fiscalizar passaram a ter, nos últimos tempos, um enfoque extremamente técnico, e extremamente equivocado, com excessiva e quase exclusiva concentração em Escrita Fiscal (nos dias de hoje!!!!), daí os baixos resultados das OVFs/OFs. Perdeu-se de vista o enfoque na prateleira do contribuinte, do que ocorre no chão de fábtrica, do que ocorre na expedição, no setor de compras e no almoxarifado. O AFR precisa fuçar na empresa, saber como ela funciona, examinar as caixas que estão aguardando as transportadoras, confrontar os pedidos com as NFs,às vezes há resistência por parte do contribuinte, sobretudo quando há problemas de subfaturamento, ou de venda com NF de outra empresa… Etc. Tudo isso só o AFR da FDT poderá verificar se for incumbido de ir à empresa.

    Em suma, os indicadores que no papel parecem bons, na prática nem sempre funcionam bem. É como disse o saudoso Joelmir Beting no título de um de seus melhores livros: Na Prática, a Teoria é Outra.

    Grande abraço, Lobato.

    Responder

Leave a Comment