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[Fernando Alecrim] II – Uma Breve Análise Histórica (Continuação)

II.2. – O Princípio do Direito Adquirido

Talvez não haja, na doutrina nacional, quem mais tenha se aprofundado e discorrido sobre o tema do princípio do direito adquirido no âmbito do Direito Previdenciário do que Wladimir Novaes Martinez.

Martinez comenta, na obra Direito Adquirido na Previdência Social, que a Emenda Constitucional nº 20/98 e as alterações trazidas pela Lei nº 9.876/99 – a qual dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nº 8.212 e nº 8.213, ambas de 1991, além de dar outras providências – suscitaram a questão do direito adquirido na seguridade social, fato que gerou manifestações da doutrina e de especialistas, observando-se muitas vezes impropriedades, notadamente semânticas.

Para o ilustre autor, direito adquirido, materialmente, é conceito, porquanto se trata de fruto da construção doutrinária, sendo também, ao mesmo tempo, convenção, porque “presente em quase todas as constituições que regulam a intervenção do Estado no domínio social ou ao contemplarem as garantias individuais.” [i] O direito adquirido evoluiu particularmente no Direito Social, tendo encontrado terreno fértil para seu florescimento no Direito Previdenciário. Não obstante sua previsão como garantia constitucional, necessita apoiar-se fortemente nas ciências sociológicas como forma de obter eficácia como remédio jurídico sem, ao mesmo tempo, ser utilizado como instrumento para legitimação de privilégios indesejáveis. Ou, na lição de Martinez:

“Sua relevância adensou-se na medida em que pontifica os meios úteis de atuação, quando se impõe, como pode ser acionado, em que circunstâncias é sustentável, ou seja, sua operacionalidade jurídica.

Patente demonstração do raciocínio científico pode ser sistematicamente equacionada em fórmula aplicável a inúmeras hipóteses, mas parece rejeitar síntese que envolva a totalidade dos casos, forçando a uma definição ampla e nem sempre elegante.

Por sua atualidade, desperta o juízo dos estudiosos e, com certeza, aguça a inteligência dos magistrados no exame de problemas assistemáticos, caso dos benefícios além do teto do Ministro do STF e subtetos ou de sua validade contra a Carta Magna.

Princípio técnico, seu desdobramento não pode ficar acrisolado a formulações empíricas ou silogismos puramente axiomáticos, devendo-se sopesar as consequências sociais das conclusões. Relevando, desde já, enfatizar a prevalência do interesse público sobre o particular, caso contrário, subordinado a excessivo dogmatismo, não cumprirá o seu papel de solucionador de inconformidades, reduzindo-se a mero utensílio formal.

(…)

Proposto com vistas à tranquilidade jurídica, e não com outro desiderato dos especialistas pressupõe o mesmo cuidado ínsito aos preceitos. Exame de sua propriedade e atualidade, alcance e eficácia em cada caso, suficiência e validade, verdades intrínsecas de oneroso trato na prática. Recomendando percuciência do intérprete e distanciamento da individualidade.” [ii]

Em outra passagem daquela obra, Martinez comenta que o direito adquirido é o princípio geral de Direito Público de manuseio mais engenhoso. Insculpido no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal – portanto, é mandamento constitucional fundamental – e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 20/98, há quem o considere direito fundamental pétreo. Seja como for, caracteriza-se como um instrumento legal tradicional, preceituado na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6º, § 2º), sendo amplamente admitido pela doutrina e jurisprudência nacionais, não obstante até o momento se ressinta da ausência de um estudo mais sistematizado e profundo.

Dessa forma, conclui ele, o direito adquirido seria adequado ao ordenamento social como sedimentalizador das relações humanas, e que apresenta, como particularidade, a de revitalizar-se, quando ameaçado, incompreendido ou ofendido, sendo, ao mesmo tempo, preceito jurídico e conquista política, na prática buscando resguardar a tranquilidade jurídica e social que o Direito pode oferecer. Mas Martinez ressalva que, quanto à aplicação do direito adquirido no campo do Direito Previdenciário, muitas vezes este tem sido invocado de forma imprópria, além de que se trata de um instituto que nem sempre é entendido em sua função ou campo de atuação, não obstante “o rastreamento histórico da legislação e da jurisprudência decorrente revela ter sido razoavelmente respeitado. Em inúmeras oportunidades, o legislador ordinário acolheu-o, tentando cumprir a Carta Magna ou a LICC”. [iii]

Ainda na lição de Wladimir Novaes Martinez, sucintamente, poder-se-ia dizer que direito adquirido é o direito incorporado ao patrimônio do titular, a ser invocado na defesa de ofensa exterior pela aplicação, integração ou interpretação da lei, por parte do particular ou do Estado. Distinguir-se-ia o direito adquirido do simples interesse ou da faculdade (no sentido de “possibilidade”) por não poder ser afetado por lei nova, salvo no caso do reconhecimento de sua eficácia vir a comprometer o arcabouço próprio do sistema sob o qual se encontra, vez que se admite seja este instituto uma norma superior, o que, certamente, é algo bem diferente de entendê-lo como uma norma absoluta.

Digna de nota, segundo Martinez, é a definição de Pinto Ferreira, em Comentários à Constituição Brasileira, Ed. Saraiva, 1º vol., p.150, (“um direito completo e consumado, de tal caráter que não pode ser desconstituído sem o consentimento da pessoa a que pertence, e fixado ou estabelecido, e nunca mais aberto à controvérsia”), citado por Clarismar Fernandes dos Santos, na obra Direito Adquirido segundo a Constituição Federal, in Síntese Trabalhista n.199, maio/99, PP.18/22” [iv], e a de Raul Machado Horta, em Estudos de Direito Constitucional, Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1995, p.266 (“o direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito, assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga”).

Na doutrina estrangeira, o ilustre autor destaca a lição de Francesco Gabba (Teoria della Retroattivitá delle Leggi, 3ª Ed., Roma, 1891, vol.I, p.191):

“É adquirido todo direito que: a) seja consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.” [v]

Outro doutrinador estrangeiro digno de nota aqui é o francês Paul Roubier, que é quem afere o direito adquirido como consequência da retroação ou não das leis no caso particular, melhor dizendo, o direito adquirido é avaliado em função da retroatividade das leis e do conflito nascido da presença de duas delas. [vi]

Na doutrina nacional, destacam-se, dentre outros: Plácido e Silva, que elenca os requisitos do direito adquirido para que seja ele reconhecido; Franzem de Lima, o qual diz que o direito adquirido é caso particular da retroatividade das leis, porquanto muito embora as situações regularmente constituídas não possam ser afetadas em momento posterior, “as observações silenciam diante do não-exercício do direito, circunstância de considerável peso em Direito Previdenciário e a ser cogitada da mesma forma” [vii]; e Rubens Limongi França, para quem direito adquirido “é consequência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; consequência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se faz valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto”, ressalvando Martinez que “lei”, no caso, deve ser entendida principalmente como norma jurídica. [viii]

Leia o texto anterior desta série:

O Direito Adquirido no Regime Próprio – Efeitos das Emendas Constitucionais nº 20/1998, 41/2003 e 47/2005 na Aposentadoria do Servidor Público – Parte I

Referências Bibliográficas

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito Adquirido na Previdência Social. 2.ed., São Paulo: LTr, 2003.

Notas do autor:

[i] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Direito Adquirido na Previdência Social, p.13.

[ii] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Op.Cit., p.15.

[iii] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Op.Cit., p.54.

[iv] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Op.Cit., p.55.

[v] GABBA. Apud. MARTINEZ. Op.Cit., p.56.

[vi] ROUBIER. Apud. MARTINEZ. Op.Cit., p.57.

[vii] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Op.Cit., p.58.

[viii] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Op.Cit., p.59.

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