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[Fernando AlecrimIII – O Regime Próprio de Previdência do Servidor Público e as Reformas das Emendas Constitucionais nºs 20/98, 41/03 e 47/05

III.1. – No Texto Originário da Constituição Federal de 1988

O Poder Constituinte Originário havia elaborado um regime de Previdência Social para o servidor público em que a aposentadoria se daria por invalidez, por idade ou por tempo de serviço. Na obra “Direito Constitucional Previdenciário do Servidor Público”, seu autor, Bruno Sá Freire Martins, discorre sobre o tema, lembrando que, à época, a Constituição Federal incluía no chamado Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) todas aquelas pessoas investidas por lei em cargo público, não importava fossem elas ocupantes de cargos efetivos ou de cargos comissionados. Ou seja, ele contemplava, para fins de concorrer a aposentadoria custeada pelo Estado, qualquer pessoa que ocupasse um cargo em um dos Poderes, bastando para isso que ela preenchesse os requisitos dispostos pelo art. 40 da Constituição Federal, isto é, em sua redação original. Martins cita Celso Antônio Bandeira de Mello para comentar que, à época, a designação “servidor público” abrangia “todos aqueles que entretêm com o Estado e entidades de sua administração indireta ou fundacional relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.” [I]

Atualmente, porém, o STF vem reiteradamente decidindo no sentido de desfazer qualquer mal-entendido que pudesse ainda haver a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, com respeito à exclusividade do regime próprio de aposentadoria social apenas aos servidores públicos stricto sensu, ou seja, servidores concursados, ocupantes de cargos permanentes na administração pública:

“(…) No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados ‘em caráter permanente’, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. (…) Conquanto a norma faça menção ao termo ‘benefício’, não se tem configurado esse instituto de direito administrativo e previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. (…) Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1º, 5º, caput, 25, § 1º, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1º, inc. I e II, e 195, § 5º, da Constituição da República).”
(ADI 3853 / MS – Rel. Min. Cármen Lúcia – julg. em 12-09-2007, Pleno, publ. em 26-10-2007) [II]

Naquele momento histórico, dentre os traços mais marcantes da aposentadoria a que fazia jus o servidor público ao preencher os devidos requisitos, merece citação o fato de que esta era uma aposentadoria com características de sanção premial, ou seja, elas funcionavam como uma retribuição ao servidor pelos anos de serviços prestados ao ente federativo com o qual mantinha relações de emprego. Ele aponta como exemplos, primeiro, a possibilidade dada a servidor de ter contado em dobro os períodos relativos a férias ou licenças não usufruídas (“contagem fictícia de tempo de serviço”), segundo, a incorporação de vantagens remuneratórias aos proventos do servidor ao se aposentar, não percebidas enquanto se encontrava em atividade e, terceiro, a possibilidade do servidor “computar não apenas o tempo de serviço exercido junto ao ente federado que concederia o benefício, como também o exercido junto ao serviço público de outro ente federado ou mesmo junto à iniciativa privada.” [III]

Outra característica desse momento histórico da previdência social do servidor público era a aposentadoria voluntária com proventos integrais e, como regra, superior à remuneração percebida em atividade, característica passível de ser explicada pela possibilidade de incorporação de vantagens inexistentes quando em atividade por parte do servidor, sendo a aposentadoria em tais condições concedida ao servidor público que preenchesse o requisito de 35 anos de serviço, no caso do servidor (homem), e de 30 anos, no caso da servidora (mulher).

Era admitida, igualmente, a aposentadoria voluntária proporcional, isto é, com proventos proporcionais ao tempo de serviço que o servidor possuísse no caso de contar com um mínimo de 30 anos de serviço (homem) e 25 anos (mulher), podendo o servidor trabalhar por mais tempo a fim de aumentar a proporcionalidade de seus proventos a até 35/35 (homem) e 30/30 (mulher).

Martins comenta que a aposentadoria por invalidez é um benefício de prestação continuada, pago ao segurado que se tornar incapaz para o trabalho de forma permanente, sendo concedida quando o segurado for considerado incapacitado e sem possibilidade de reabilitação para o exercício de qualquer atividade enquanto assim permanecer, o que torna sua concessão condicionada (ao afastamento de toda e qualquer atividade profissional). Ele ensina que essa modalidade de aposentadoria não admite natureza definitiva, admitindo, isto sim, a reparação no caso da incapacidade gerada por contingência (fato gerador) comprovada, portanto, a recuperação da capacidade para o trabalho cessa o fato gerador da prestação, e por via transversa, a própria prestação previdenciária.

O Supremo Tribunal Federal, em sua súmula n. 217, porém, vai na contramão desses fatos, entendendo que a precariedade da incapacidade gerada por contingência comprovada cessa após cinco anos, “pois a partir do término deste prazo a incapacidade comprovada passa, por presunção, a ser definitiva.” [IV] Para Martins, porém, a jurisprudência do STF, apoiando-se na doutrina de Pereira Leite, não há de prevalecer, pois a precariedade da incapacidade comprovada é inerente à própria contingência, uma vez que o benefício previdenciário tem de prevalecer somente enquanto perdurar a incapacidade.

O autor comenta que a interpretação do dispositivo conjugada à legislação previdenciária pode levar ao entendimento de que o simples fato de o servidor possuir uma das doenças previstas no rol estabelecido na legislação infraconstitucional já autoriza a concessão do benefício. Porém, o rol de doenças define meramente a forma pela qual os proventos serão pagos, se de forma integral ou proporcional ao tempo de serviço do servidor. Neste tipo de aposentadoria, em regra, os proventos são proporcionais ao tempo de serviço, salvo no caso das doenças cuja lei estabeleça como autorizativas do pagamento de proventos integrais. Assim, comprovado que a doença incapacitante não se enquadra entre aquelas especificadas legalmente, não é devida a aposentadoria com proventos integrais. Ou, como explica Martins:

“Aferida a incapacidade para o exercício de qualquer trabalho por razões de saúde é que se buscará a causa, ou seja, a doença, a moléstia ou mesmo o acidente em serviço que o ensejou, definindo-se, então, se os proventos serão pagos proporcionalmente ou integralmente.
Devendo se observar como limite máximo para a proporcionalidade o mesmo critério de atingimento do tempo de serviço mínimo para a aposentadoria com proventos integrais, mencionado no item relativo à aposentadoria voluntária com proventos proporcionais.” [V]

A aposentadoria compulsória é a aposentadoria que decorre do texto constitucional originário ter estabelecido que o servidor será aposentado, de forma compulsória, aos 70 anos de idade, recebendo proventos proporcionais ao tempo de serviço (art. 40, II, da Constituição Federal).

O raciocínio do legislador constituinte originário é o de que o servidor público, uma vez com a idade de 70 anos, não é mais dono do mesmo vigor nem das condições necessárias para o exercício de suas atividades de trabalho normal. Em outras palavras, a velhice vem sendo definida, pelos sistemas previdenciais, como risco, pois, assim como a invalidez, ela cria a incapacidade física para o trabalho, proporcionando ao ancião, muitas vezes, condições econômicas penosas.

Martins observa que a concessão da aposentadoria compulsória não se trata de um ato discricionário da Administração, nem do servidor, quanto ao seu direito de usufruí-lo ou não; trata-se de um dever da Administração providenciar a aposentadoria.

Bruno Sá Freire Martins entende que a Administração pode providenciar a publicação do ato de aposentadoria compulsória do dia em que o servidor completa 70 anos até o dia anterior ao seu septuagésimo primeiro aniversário. Porém, ele admite que esse entendimento é minoritário frente à maioria esmagadora das legislações previdenciárias, que em sua maioria, elas estabelecem que o ato de aposentadoria deve ser publicado no dia imediatamente posterior à data de aniversário de setenta anos, embora isto não esteja estabelecido no texto constitucional. Ele observa, por fim, que “o raciocínio acerca do limite máximo do cálculo de proporcionalidade dos proventos aplicado para as aposentadorias proporcionais também se aplica no caso das aposentadorias compulsórias.” [VI]

A aposentadoria por idade é outra das modalidades estabelecidas pelo texto originário da Constituição. A idade mínima estabelecida é de 65 anos, para o homem, e 60 anos, para a mulher, nos termos do art.40, III, “d”, da Carta Maior.

Uma considerável diferença entre a aposentadoria compulsória e a por idade é a de que, não obstante considere entre suas características o atingimento de idade avançada, a concessão observará necessariamente a vontade do servidor, que deverá requerê-la expressamente.

A diferenciação que se faz entre a idade mínima para o homem e a para a mulher não pode ser tida como infringência ao princípio da isonomia entre os sexos, vez que a aposentadoria por idade se funda nas condições peculiares entre ambos os sexos, estando subentendido, pela interpretação que hoje se faz do princípio da isonomia ou da igualdade, que sejam respeitadas as condições próprias das diversas categorias, lembrando que hoje as mulheres exercem, além de suas atribuições no serviço, jornada extra como donas de casa, pelo que fazem jus ao privilégio quando de sua aposentadoria, isto é, à redução em 5 anos na idade para esse benefício, ao qual, por ser voluntário, também se aplicam os comentários feitos sobre a aposentadoria por idade, a saber, caso atingido o tempo de serviço mínimo de 35 anos (homem) ou 30 anos (mulher), concomitantemente com a idade para aposentadoria por idade, o benefício deve ser concedido sob a forma de aposentadoria por tempo de serviço com proventos integrais.

O texto constitucional contempla também a aposentadoria do professor (art. 40, III, “b”, da Constituição Federal), ou “aposentadoria especial do professor”, que para Bruno Sá Freire Martins, é uma denominação equivocada, pois “aposentadoria especial” é denominação exclusiva da aposentadoria concedida aos segurados expostos a agentes nocivos (físicos, químicos ou biológicos). Ele pondera que há, meramente, uma aposentadoria diferenciada do professor, que é prevista no texto constitucional, e que foi concebida pelo fato do desgaste maior provocado pela função, e não por se considerarem alunos como agentes nocivos.

Para fazer jus à redução de cinco anos no tempo de serviço para ter direito ao benefício, o professor (direito à aposentadoria após 30 anos de efetivo exercício em funções de magistério com proventos integrais) ou a professora (25 anos, idem) precisa comprovar tempo de efetivo exercício em função de magistério na Educação infantil, no Ensino Fundamental ou no Ensino Médio, durante o período inteiro. Martins ressalva que “funções de magistério”, segundo interpretação do STF, é o desempenho da atividade-fim do ensino, a saber, ministrar aula, portanto, não abrange atividade-meio relacionada com a pedagogia (ADI n.2.253-ES – medida liminar, Rel. Min. Maurício Corrêa). Este é também o teor da súmula n.726, in verbis:

“Para efeito de aposentadoria especial de professor, não se computa o tempo de serviço prestado fora de sala de aula.” [VII]

A última aposentadoria prevista no texto originário é a aposentadoria especial, que estabeleceu que a lei complementar poderá reduzir o tempo de serviço necessário para a concessão de aposentadoria voluntária com proventos integrais (art. 40, III, “a”, da Magna Carta) ou com proventos proporcionais (art. 40, III, “c”), quando se tratar de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas, conforme o art. 40, § 1º, da Constituição Federal. A sua finalidade é a de amparar o trabalhador que exerceu atividades em condições nocivas e perigosas à sua saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fazer jus à aposentadoria.

Martins comenta que o difícil é definir o que seja uma “atividade penosa”, frente à ausência de parâmetros definidos legalmente, mas ele entende ser penosa toda atividade que exija sacrifício maior do que o normal para a sua realização.

Com respeito às atividades ou operações insalubres, temos que:

“São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.” [VIII]

Por fim, quanto a atividades perigosas, no âmbito da iniciativa privada, são aquelas em que o empregado está em contato com fogo e explosivo. No entanto, observa Martins, classifica-se como perigosa também qualquer atividade que ponha em risco a integridade física do servidor, pois entende o autor que o referido conceito seria excessivamente simplório para fins de definição no âmbito do serviço que possui algumas atividades de risco.

Não obstante a previsão de que lei complementar poderá fixar exceções ao disposto no inciso III, “a” e “c”, no caso do exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas, expressa no art. 40, § 1º, da Carta Maior, durante o período anterior às emendas constitucionais aqui referidas, foi a Lei Complementar 51/85, a qual regulava a aposentadoria do funcionário policial, a única legislação em vigor, a qual foi parcialmente recepcionada pela Constituição Federal original, em razão de que seu texto previa não apenas os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço, mas, também, os requisitos para aposentadoria compulsória, no inciso II de seu art. 1º, lembrando que a Constituição Federal, promulgada três anos após esta lei complementar, autorizou tão-somente a diferenciação nos casos de aposentadoria por tempo de serviço.

Referências Bibliográficas

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 3853/MS. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cármen Lúcia. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2006, da Constituição do Estado do Mao Grosso do Sul – Acréscimo do art. 29-A, caput, §§ 1º, 2º e 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição Sul-Mato-Grossense – Instituição de Subsídio Mensal e Vitalício aos Ex-Governadores daquele Estado, de Natureza Idêntica ao Percebido pelo Atual Chefe do Poder Executivo Estadual – Garantia de Pensão ao Cônjuge Supérstite, na Metade do Valor Percebido em Vida pelo Titular. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=491814. Acesso em 20 fev.2010.

MARTINS, Bruno Sá Freire. Direito Constitucional Previdenciário do Servidor Público. São Paulo: LTr, 2006.

[I] MELLO. Apud. MARTINS, Direito Constitucional Previdenciário do Servidor Público, p.76.
[II] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI nº 3853/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=491814, acesso em 20 fev.2010, p.1.
[III] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.76.
[IV] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.78.
[V] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.79.
[VI] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.80.
[VII] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.82.
[VIII] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.83.

 

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