decisao_judicial

[Antonio Carlos de Moura Campos] Recente decisão, proferida pela 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reafirmou a legitimidade do trabalho fiscal investigativo reportado em relatório de informações. Cuidou-se de recurso de apelação interposto por pessoa apontada no relatório como proprietária de empresa de fachada criada como parte de esquema de evasão fiscal estruturado por membros de uma mesma família. Por ter se sentido prejudicada por afirmações supostamente lesivas à sua imagem e honra subjetiva, ingressou com ação indenizatória por danos morais, em 2011, contra a Fazenda do Estado e contra um ex-Diretor Adjunto e um Assistente Fiscal, ambos da Diretoria Executiva da Administração Tributária – DEAT, que assinaram o relatório de informações. A autora pleiteou valor indenizatório não inferior a 1.000 salários mínimos.

Na verdade, a referida ação foi apenas 1 (uma) dentre 33 (trinta e três) ações retaliatórias no âmbito administrativo, criminal e civil movidas desde 2008 contra o ex-Diretor Adjunto da DEAT pelo empresário/advogado pertencente à referida família, com nítidos propósitos intimidatórios. Todas essas ações – duas das quais interpostas na Comarca de Santa Inês, no interior do Maranhão – acabaram arquivadas pelas diversas instâncias do Poder Judiciário, no âmbito criminal e cível, bem como pela Corregedoria do Fisco Estadual – CORCAT, na esfera administrativa.

Em seu voto, acompanhado à unanimidade pelos magistrados integrantes da 4ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, o Desembargador Paulo Barcellos Gatti, Relator, tece fundamentadas considerações doutrinárias que proclamam a absoluta legitimidade do trabalho fiscal voltado à descrição e comprovação de condutas lesivas ao erário do Estado. Não tendo sido constatado qualquer desvio de finalidade ou abuso do poder, a ação dos subscritores do relatório fiscal demonstrou, nos termos da ementa do acórdão, “o estrito cumprimento da legalidade por parte do Poder Público”, cujos agentes agiram como titulares do poder de polícia administrativa “que confere à Administração o poder de fiscalizar as relações jurídicas relevantes para a esfera tributária”.

Pela profundidade e justeza das razões de decidir adotadas, esta peça jurídica merece ser meditada e guardada com carinho pelos agentes da fiscalização tributária em todos os níveis.

Segue resumo da decisão, com indicação apenas das iniciais do nome das pessoas envolvidas e supressão das notas de rodapé. A decisão completa está publicada no sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação com Revisão n° 0013007-85.2009.8.26.0053).

APELAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO FISCAL. DANOS MORAIS. Preliminar: Cerceamento do direito de defesa das partes (art. 5º, LV, da CF/88). Inocorrência. O Juiz é o destinatário da prova, devendo admitir somente aquelas consideradas indispensáveis à formação do seu livre convencimento motivado (art. 130 cc. art. 131, do CPC). Hipótese dos autos em que as provas documentais coligidas mostram-se suficientes à resolução da lide. Mérito: Pretensão inicial voltada à reparação de ordem moral por suposta ofensa a imagem e honra subjetiva da autora. Inclusão do seu nome em procedimento investigatório promovido por agentes fiscais do Estado. Análise da responsabilidade civil que deve se dar sob o enfoque objetivo (art. 37, §6º, da CF/88). Acervo fático-probatório coligido aos autos que tão-somente demonstra o estrito cumprimento da legalidade por parte do Poder Público. Polícia administrativa que confere à Administração o poder de fiscalizar as relações jurídicas relevantes para a esfera tributária (art. 142, do CTN cc. art. 72, da Lei Estadual nº 6.374/1989 e art. 490 e ss. do Decreto Estadual nº 45.490/2000). Ausência de excesso de poder ou desvio de finalidade sentença de improcedência mantida. Recurso da autora provido em parte, apenas para retificar o montante fixado a título de verba honorária sucumbencial, adequando-o aos termos do § 4º, do art. 20, do CPC.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto por LH nos autos da “ação indenizatória por danos morais” que promove em face dos apelados, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e outros, julgada improcedente pelo Juízo “a quo”, sob o fundamento de não ter a autora comprovado a responsabilidade civil do Estado, ou mesmo dos demais corréus, com relação ao procedimento administrativo tributário em que aquela figurou como “investigada”, haja vista que a conduta da Administração Pública e de seus agentes fiscais pautou-se estritamente na legalidade a que estavam submetidos, não se vislumbrando, ainda, qualquer situação de publicidade lesiva em desfavor do nome da postulante, consoante r. sentença de fls. 321/323, cujo relatório se adota.

Em suas razões (fls. 337/357), a autora suscitou, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, uma vez que o Juízo “a quo”, ao julgar antecipadamente a lide, inoportunizou a produção de prova oral, alegadamente indispensável para o desate da controvérsia. No mérito, limitou-se a reiterar os argumentos deduzidos em sua petição inicial, defendendo que a conduta adotada pelos agentes fiscais do Estado, ao incluírem o seu nome em procedimento de investigação fiscal, teriam extrapolado os poderem que lhes são conferidos no exercício de suas funções. Nesta linha, arguiu a autora que nada havia de concreto que justificasse a inclusão do seu nome no relatório de investigações que serviu de base para a lavratura de auto de infração e imposição de multa, sendo certo que a postura dos corréus se pautou exclusivamente em suposta “promoção pessoal”. Requereu, ao fim, o provimento do apelo para se julgar integralmente procedente a pretensão inicial ou, caso mantido o decreto de improcedência, fosse minorado o percentual fixado pelo magistrado singular a título de verba honorária sucumbencial.

Recurso regularmente processado e preparado, desafiando contrarrazões dos corréus às fls. 364/381 e 383/390.

Este é, em síntese, o relatório.

Voto

Insurge a autora contra a r. sentença de primeiro grau que julgou improcedente a pretensão indenizatória, sob o fundamento de não ter demandante comprovado a responsabilidade civil do Estado, ou mesmo dos demais corréus, com relação ao procedimento administrativo-tributário em que a primeira figurou como “investigada”, haja vista que a conduta da Administração Pública e de seus agentes fiscais pautou-se estritamente na legalidade a que estavam submetidos, não se vislumbrando, ainda, qualquer situação de publicidade lesiva em desfavor do nome da postulante.

Porém, pelo que se depreende dos autos, o recurso não comporta provimento.
(…)

Colhe-se da peça vestibular que a autora, LH, após receber informação de seu irmão, JHS (fl. 35), teve ciência de que seu nome havia sido mencionado em um “relatório de informações” elaborado aos 18.12.2007 pela Diretoria Executiva da Administração Tributária DEAT, subscrito pelos agentes fiscais, ACMC e FSF, ora corréus (fls. 42/45), e que serviu de respaldo para lavratura de auto de infração e imposição de multa contra a sociedade empresária INDÚSTRIA DE BEBIDAS PARIS LTDA., em razão de atos de evasão fiscal apurados naquele procedimento investigatório (fls. 47/50).

Ocorre que, segundo afirma a autora, a inclusão do seu nome no relatório de informações teria se dado de forma abusiva e sem qualquer finalidade justificável para com os atos de fiscalização levados a efeito pela autoridade fiscal. Ainda, acrescentou que a postura dos agentes fiscais refletiria a tentativa de promoção pessoal, em manifesta ofensa à honra daqueles supostamente apontados como “envolvidos” no “esquema de evasão fiscal”.

Diante deste contexto, por entender que a conduta dos agentes da Administração ocorreu de forma ilegal, com desvio de finalidade e abuso de poder, ingressou a autora em Juízo, com fundamento na responsabilidade civil do Estado, objetivando ser ressarcida pelos prejuízos morais que alega ter suportado, em montante não inferior a 1.000 salários mínimos (fls. 02/26).

(…)

In casu, trata-se de imputação de conduta comissiva de agentes da Administração (inclusão do nome da autora em procedimento investigativo tributário), trazendo a lume a responsabilidade civil do Estado, sob o enfoque da responsabilidade objetiva. Assim, suficiente para fins de constatação da responsabilidade que haja prova do (i) ato comissivo, independentemente do elemento volitivo do agente; (ii) dano; (iii) nexo de causalidade entre ambos.

Ocorre que, no caso sub examine, o ato dos agentes da Administração Pública atacado pela autora não aparenta qualquer ilegalidade capaz de fazer exsurgir o dever de reparação por parte do Estado, já que, nos termos do art. 188, I, do CC/2002, não constituem atos ilícitos aqueles praticados “no exercício regular de um direito reconhecido”.

Nesta linha, destaque-se que o art. 194, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), amparado no poder de polícia administrativa conferido à Administração Pública, expressamente previu a possibilidade de cada ente tributante, a depender de sua competência para a exação da respectiva espécie tributária, instaurar procedimento de fiscalização, a fim de se apurar eventuais irregularidades praticadas pelos contribuintes.

Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.
Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.

Atente-se que o poder de polícia estatal – mais precisamente denominado como polícia administrativa (expressão atribuída pelo administrativista francês JEAN RIVERO) – a ser exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo (caráter preventivo), em associação à polícia judiciária (caráter repressivo), corresponde à prerrogativa concedida à Administração Pública para limitar a liberdade e propriedade individuais, com fundamento, conforme lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, no “princípio da predominância do interesse público sobre o particular”, conferindo “à Administração posição de supremacia sobre o particular” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 22ª Ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 115).

Embora de questionável precisão conceitual, o art. 78, do Código Tributário Nacional, respaldado pelo art. 145, II, da CF/88, define o poder de polícia do Estado como:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Pontuadas estas premissas, tem-se que o procedimento de investigação na seara tributária consiste em prerrogativa da Administração Público no exercício do seu múnus (consecução dos interesses de toda a coletividade), somente podendo ser responsabilizada em caso de desvio de finalidade ou abuso de poder.

Na hipótese em testilha, os elementos de informação coligidos aos autos comprovam que o procedimento investigativo levado a efeito pela Diretoria Executiva da Administração Tributária – DEAT, subscrito pelos ora corréus, agentes fiscais cuja investidura de competência está expressamente prevista no art. 72, da Lei Estadual nº 6.374/89 e arts. 490 e ss., do Decreto Estadual nº 45.490/2000 (legislações do ICMS paulista), seguiu a estrita legalidade a que estava submetido, não representando, em qualquer medida, ofensa à imagem ou à honra subjetiva da autora.

Atente-se que o relatório de informações nº D13F07L9 (fls. 102/134) elaborado pelos ora corréus e apresentado tão-somente perante a autoridade competente (ausência de publicidade indevida) não imputou à autora qualquer ilícito ou fato desabonador de forma conclusiva, mas apenas fez a menção de que, dentre as relações societárias investigadas para apuração dos fatos, constava a empresa COEMA QUÍMICA S/A, da qual a autora é sócia (fl. 131).

Em nenhuma outra passagem do documento o nome da autora foi novamente mencionado, pelo que, diante da ausência de publicidade indevida ou mesmo de falsa imputação de ilícito, não se mostra crível que esta singela passagem do relatório de 33 páginas tenha o condão de infligir, ainda que minimamente, o equilíbrio anímico da demandante.

Tal situação de legalidade na postura adotada pelos agentes fiscais do Estado restou bem delineada pela 11ª Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 00759020-49.2008.8.26.0050 (j. 16.09.2009, fls. 217/222), no qual se averiguava a prática de eventual crime de calúnia ou difamação (arts. 138 e 139, do CP).

“Os querelados são agentes fiscais de renda da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Nessa condição lavraram auto de infração e de imposição de multa contra a empresa denominada “Indústria de Bebidas Paris Ltda.” em decorrência de irregularidades constatadas no que concerne ao recolhimento do ICMS. A querelante sentiu-se ofendida em razão de diversas imputações e referências, que reputou caluniosas e injuriosas, alcançando a sua pessoa, bem como integrantes de sua família. Ocorre que, como ressaltou a Magistrada em conclusão que encontra respaldo na manifestação do Ministério Público em primeiro grau e também neste Tribunal, não se vislumbra no comportamento dos querelados a prática dos crimes que lhes são imputados (calúnia, injúria e difamação). Os agentes fiscais realizaram serviço inerente às suas funções, fiscalizando a empresa e após a conclusão de sua tarefa elaboraram um relatório no qual apontam as supostas irregularidades que detectaram. Para tanto, é evidente, precisaram indicar as condutas das pessoas envolvidas, que, na sua ótica, caracterizam infração e sujeitavam seus autores às penalidades previstas em lei. Não se nota, nos autos, a intenção dos agentes em, extrapolando os limites de suas funções, denegrir gratuitamente a imagem e a honra da querelante. Pelo raciocínio desenvolvido nas razões recursais, Delegados de Polícia em seus relatórios; representantes do Ministério Público em suas denúncias e manifestações no processo; e Juízes e integrantes de Tribunais, em suas sentenças e votos, quando, reconhecendo a prática de crime e fazendo referências, nesse sentido, aos supostos autores, também estariam sujeitos às mesmas penas aqui exigidas para AC e FS. Mas a sentença bem delineou a questão ao concluir que os querelados agiram no interesse da Administração Pública que supera o interesse individual, não configurando as apreciações que emitiram dolo de injuriar, difamar ou caluniar.“.

Na mesma linha, no julgamento da Apelação Cível nº 0613757-72.2008.8.26.0053 pela 1ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça (j. 22.02.2011, acórdão já transitado em julgado), em que se apurava eventual responsabilidade civil dos ora corréus pelos mesmos fatos a eles aqui imputados, só que, naquela demanda, em detrimento da genitora da autora, FNH, ainda se infere que (fls. 397/399):

“Ao que se vê dos autos, em procedimento administrativo investigatório, que culminou com a lavratura de auto de infração fiscal, os corréus fiscais inseriram o nome da autora apelante no relatório elaborado ao apresentarem um esquema, com nomes, para demonstrar a articulação realizada com o objetivo de promover a evasão fiscal. A responsabilidade indenizatória pressupõe a prática de ato ilícito. No caso dos autos, não praticaram os fiscais qualquer ilicitude ao lançarem o nome da apelante naquele relatório elaborado ao cabo da investigação que realizaram. Agiram eles no estrito cumprimento de seu dever legal, ao relatarem o que apuraram nas investigações realizadas. De todo irrelevante que a autora, matriarca da família H, não tivesse participação alguma na empresa que acabou autuada. Além do mais, como ressaltou o magistrado, esse relatório não foi divulgado ao público, pelo que não se pode falar em prejuízo à imagem da autora. Assim, inexistente prova nos autos de desvio de finalidade na ação dos corréus, que pudesse configurar um ato ilícito, e não tendo havido divulgação pública do relatório em causa, não se há falar em dano moral indenizável. Bem decretada a improcedência, portanto.”

Destarte, seja pela inexistência de desvio de finalidade ou abuso de poder imputável aos ora corréus, o que, de per si, descaracteriza o ato ilícito a eles imputado, ou mesmo diante da inexistência absoluta de indícios mínimos de prova que pudessem demonstrar qualquer espécie de ofensa à imagem (honra objetiva) ou ao íntimo (honra subjetiva) da autora, não há que se falar em direito à indenização.

(…)

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da autora, de modo a REFORMAR EM PARTE a r. sentença do Juízo “a quo”, tão-somente para adequar o valor da verba honorária sucumbencial aos termos do art. 20, § 4º, do CPC, arbitrando-a, aqui, em respeito aos critérios de ponderação estatuídos nas alíneas do § 3º, do mesmo dispositivo da legislação adjetiva, em R$ 1.000,00, para cada causídico.

No mais, merece ser mantido o decisum proferido pelo magistrado singular.

PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR

Discussion - 2 Comments
  1. Gustavo Theodoro

    set 29, 2014  at 12:01 am

    Moura, meus parabéns pelo artigo e pela decisão favorável. Há momentos em que a honestidade é recompensada. E isso acaba nos lembrando da importância do trabalho bem executado. Um abraço,

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  2. Antônio Sérgio Valente

    set 30, 2014  at 12:01 am

    Observem o risco de atuar como Agente Fiscal de Rendas. Ao defender o Estado, o Fisco se expõe a esse tipo de represália, dentre outros: denúncias caluniosas, pressões de toda ordem, ameaças, etc.
    A carreira exige discernimento, perspicácia, inteligência, conhecimentos, altíssima qualificação, e coragem, muita coragem. O artigo do Moura evidencia isso.
    Mas no holerite, em SP, a carreira é tratada como se fora de TERCEIRA CLASSE.
    Precedem-na, na escala de valores, os servidores do Judiciário e do Legislativo, com teto colado ao dos ministros do STF, que estão na primeira classe, seguidos pelos da Prefeitura de SP, de várias outras prefeituras, e de governos estaduais que adotaram o teto único estadual (90,25% dos subsídios dos ministros do STF)
    Já o AFR de SP amarga o teto do governador, que hoje corresponde a maIS ou menos 70% do teto nacional.
    Felizmente, nesse caso relatado no artigo o Judiciário compreendeu as razões do Fisco, mas e se não compreendesse…?
    Belíssimo artigo-testemunho do Moura. Parabéns pela coragem e pela vitória.

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