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[Fernando Alecrim] II – Uma Breve Análise Histórica (Conclusão)

II.3. – Espectro da Relação Jurídica: da Ausência de Direito ao Direito Adquirido

O exame do direito adquirido, em termos concretos, tem como requisito o exame do elo jurídico estabelecido entre o órgão gestor e os beneficiários, focando-se na chamada dimensão dinâmica deste elo, isto é, deve ser examinada toda a sua vida útil, do surgimento da relação à extinção propriamente dita. Martinez comenta que “o liame evolui por diferentes patamares, consolidando-se, desde o estágio inicial (inexistência de qualquer domínio) até fase final (perecimento total), consoante várias etapas: pretensão, expectativa, direito e direito adquirido. Nos extremos dessa linha: inexistência e extinção.” [I] Desse modo, conclui ele, o direito adquirido expressa o direito propriamente dito, qualificado em face do não-exercício a tempo ou diante do advento de lei modificadora. Como exemplo, ele cita o caso do segurado que possuía trinta anos de serviço até 24.07.1991, último dia de vigência da Consolidação das Leis da Previdência Social – CLPS (Decreto n.89.312/84), e que, em face disso, tinha direito a 80% do salário-de-benefício. Porém, ao requerer o benefício no dia seguinte, já sob os auspícios do Plano de Benefícios da Previdência Social-PBPS (Lei n.8.213/91), que sucedeu a CLPS, deve ter o benefício calculado com aquele percentual básico, tendo direito também às vantagens introduzidas pela nova lei, dentre elas, a correção dos últimos doze salários-de-contribuição e o fim do menor valor-teto.

Importa, no entanto, dizer que, uma vez esgotado o elo entre os sujeitos, seja por via natural, seja por via judicial, desaparecem igualmente quaisquer formas de direito. E que o legislador criou regras de transição para quem já estava no meio do caminho, de forma a não penalizar esses contribuintes, implantando uma tabela gradualizada, de forma que exigiu as mesmas sessenta contribuições do segurado no biênio 1991-1992 e, a partir daí, vem acrescendo seis contribuições a cada ano, de modo a chegar a cento e oitenta para essas pessoas, a partir de 2011.

Assim, seguindo o espectro da relação jurídica, inicialmente temos a ausência de direito, a qual se caracteriza pela falta de realidade e de norma que venham a tutelar eventual aspiração pessoal, como no caso do empregado doméstico frente ao salário-família, por não haver amparo legal.

A pretensão substantiva ocorre, por exemplo, no caso de quem ainda não é protegido pelo seguro social, ou de quem deixou de sê-lo, sendo a filiação o substrato material necessário para individualizar o direito à previdência social e para que o órgão gestor possa calcular qual a despesa e qual a receita. Martinez comenta que, caso a proteção social abarque a população inteira, a ideia de filiação perde o sentido, por já não haver a necessidade de definir os protegidos. Ele observa, também, que na expressão “direito à prestação” há a ideia de pretensão substantiva à filiação, sem que o legislador tenha usado a expressão “direito à filiação” para isto, subsistindo pretensão substantiva igualmente para fins de custeio, “isto é, disposição de espírito no segurado que contribua em níveis compatíveis com prestação à altura de seu status previdenciário.” [II]

O passo evolutivo seguinte da relação jurídica, expectativa de direito, não raro é erroneamente confundido com o direito adquirido. Para Plácido e Silva, a expectativa de direito é uma esperança, não tendo existência atual. “Em relação ao direito é a mera possibilidade de vantagem que poderá, ou não, vir, pelo que bem se distingue do direito atual, adquirido, que já é existente. E não uma esperança de futura aquisição, em que se funda a expectativa.” [III]

Faculdade jurídica, para o citado autor, é expressão de difícil apreensão, sendo sinônimo de ideias díspares, tais como “direito”, “poder”, “possibilidade de agir”, utilizando-se dela ele próprio como “direito” ou “direito adquirido”. Quando alguém preenche os requisitos para fazer jus a um benefício, porém, não o requer, usa ele uma faculdade: o direito de entrar no gozo dela se e quando melhor lhe aprouver. O fato de ser uma possibilidade veda, assim, sua equiparação à expectativa, não obstante se verifique, no caso desta, também a probabilidade. Nesse contexto, diferenciam-se em razão da faculdade querer significar o fato de alguém ter o poder de dispor livremente de seus direitos. A expressão “faculdade” teria também o sentido de permissão concedida por quem tem o poder, caso em que ela é oferecida pela autoridade a outra pessoa.

Exercício condicionado: quando, por sua natureza, os benefícios são pagos enquanto o beneficiário mantém-se em determinada situação (ex.: condição de incapaz para o trabalho), ou em determinado estado civil (ex.: viuvez).

A aquisição do direito ocorre sob a condição de cumprimento de determinadas condições preestabelecidas. Assim, aquele que as reuniu pode usufruir o direito no momento de sua escolha, salvo quando a norma instituidora fixar prazo para isto ou exigir o cumprimento de outros requisitos. Para Wladimir Novaes Martinez, “a essência do direito adquirido é o direito simples. A não ser terminologicamente e fora da área intertemporal, não há diferença entre ambos.” [IV] Ou, citando lição de Sérgio Pinto Martins, in verbis:

“O ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido. Não se pode admitir um direito adquirido que não seja decorrente do ato jurídico perfeito. Ato jurídico perfeito é o que se formou sob o império da lei velha (Direito Adquirido e Reforma Previdenciária, in RPS n.222/453)” [V]

O direito adquirido se encontra no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna, que preceitua que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, enquanto seu art. 60º, § 4º dispõe que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais”. Já o conceito legal de direito adquirido se encontra no art. 6º, § 2º, da LICC, que dispõe que “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Desta definição da LICC extrai-se apenas que são os direitos que o titular possa exercer, donde Martinez questiona: e se a lei os revogou? Para ele, a resposta está no próprio texto constitucional, que diz que a lei não prejudicará o direito adquirido, portanto, a norma infraconstitucional não poderá afetá-lo, mas apenas o Poder Constituinte, seja o originário, seja o derivado, ou seja, “se a lei não prejudicar, ato algum, praticado por quem quer que seja, poderá atingir o direito adquirido. Em princípio, nem mesmo uma Emenda Constitucional, em razão da segurança jurídica – garantia de respeito pela ordem constituída.

No final do ciclo de direitos temos a extinção do poder, que pode ocorrer pela morte do titular, ou com a perda da qualidade de beneficiário, ou, ainda, após a fruição do benefício, como no caso do pagamento único.

Sobre a validade específica do direito adquirido, dispõe Martinez:

“O direito adquirido é conceito, construído pela doutrina, que, por meio de convenção normativa, incorporara-se ao ordenamento jurídico. Ipso facto, extraordinária garantia do indivíduo diante da organização social, nela se insere naturalmente, pois com ela não pode conflitar.

Em razão da natureza da prestação previdenciária, particularmente a sucessividade de suas mensalidades (ser de trato contínuo) e, principalmente, em face das frequentes alterações ocorridas na legislação, preservar os elementos da norma anterior atendidos até a véspera da norma posterior tem sido a tradição no Direito Previdenciário.” [VI]

Referências Bibliográficas

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito Adquirido na Previdência Social. 2.ed., São Paulo: LTr, 2003.

[I] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Op.Cit., p.40.
[II] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Op.Cit., p.43.
[III] PLÁCIDO E SILVA. Apud. MARTINEZ, Op.Cit., p.44.
[IV] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Op.Cit., p.47.
[V] GABBA. Apud. MARTINEZ. Op.Cit., p.56.
[VI] GABBA. Apud. MARTINEZ. Op.Cit., p.79.

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