fiscal

[Antonio Carlos de Moura Campos] Ainda não se dissipou, ao menos para mim, a perplexidade que tomou conta dos meios jurídicos após a notícia de que a força-tarefa formada pela Polícia Federal, Ministério Público Federal e Corregedoria do Ministério da Fazenda cumpriu 41 mandados de busca e apreensão no Distrito Federal, em São Paulo e no Ceará. Denominada de “Operação Zelotes”, a investigação foi instaurada para apurar a ocorrência de manipulação criminosa na tramitação e julgamento de processos administrativos fiscais no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão da Receita Federal do Brasil.

As matérias veiculadas na mídia impressa, radiofônica e televisiva também me causaram, além da perplexidade, profunda indignação. Indignação não apenas em razão da possível existência da corrupção num órgão de julgamento, a reclamar rigorosa apuração dos anunciados malfeitos, mas pela forma sensacionalista com que divulgadas as ações da força-tarefa pela grande imprensa nacional e, ainda, pelas declarações apressadas e irrefletidas prestadas por delegados e procuradores encarregados das investigações.

A parcialidade vem imperando nas manifestações registradas ao longo dos desdobramentos do caso. Mais do que a parcialidade, espanta o desconhecimento da missão de um tribunal administrativo como o CARF, da responsabilidade de seus conselheiros e da enorme complexidade das questões jurídicas em debate no órgão.

A começar pelos números divulgados. Estima-se um “desvio” de pelo menos R$ 19 bilhões entre 2005 e 2013, valor que, na opinião do delegado gestor da força-tarefa, colocaria as Operações Zelotes, sob termos numéricos, em patamar superior à Operação Lava-Jato (!).

Mas que “desvio” teria sido esse, afinal?

Da forma como apregoados os números, a maior parte das pessoas deve ter sido levada a supor que os tais 19 bilhões representaram valores financeiros legítimos irregularmente surrupiados dos cofres do Estado por obra de espertalhões aboletados no CARF.

Ledo engano.

Na verdade, os números estimados em preliminar estão a refletir valores que, como resultado dos julgamentos empreendidos pelas câmaras julgadoras do Conselho, foram declarados como tendo sido indevidamente exigidos dos contribuintes pelos agentes da fiscalização federal.

Tem-se a impressão de que a força-tarefa parte do pressuposto, ainda não objeto de comprovação cabal, de que os resultados das votações teriam sido viciados mediante o pagamento de propinas.

E se não foram? E se os conselheiros que deram por improcedentes as autuações fiscais votaram de acordo com sua própria convicção jurídica, possivelmente manifestada em diversos outros julgamentos envolvendo a mesma matéria? E se os autos de infração, por hipótese, foram lavrados em discordância com os princípios da legalidade e da tipicidade cerrada que regem as obrigações tributárias, caso em que a decretação de sua improcedência teria sido a solução mais justa para a espécie? E se a matéria em discussão tiver sido de alta complexidade tributária, sendo naturais e previsíveis, nessa hipótese, discordâncias entre conselheiros?

Por tudo isso, incabível a assertiva de que o tesouro nacional teria sido, sic et simpliciter, “desfalcado” em 19 bilhões. Aliás, a divulgação apressada de números induz à falsa impressão de que, sob a ótica dos investigadores e possivelmente das autoridades fazendárias, o CARF teria a natureza de mero órgão arrecadador, com seu imenso estoque de créditos tributários prestes a se converterem em renda efetiva da União, por sinal muito benvinda em tempos de ajuste fiscal.

Ora, não se haverá de confundir o estoque de créditos tributários constitutivos da dívida ativa da Fazenda do Estado, revestidos que são de liquidez e certeza, com os créditos tributários decorrentes de lançamento tributário contestado pelo sujeito passivo no âmbito do contencioso fiscal, e sobre os quais remanesce, tão só, presunção de validade.

É para isso que existem os tribunais fiscais administrativos: para discutir a validade da cobrança do imposto por meio do lançamento, assim como a legitimidade da imposição de multas que podem atingir, quando qualificadas, valores estratosféricos de 150% a 300% do tributo devido. Como consequência dos debates travados nos órgãos judicantes, as autuações podem ser mantidas ou rechaçadas – e como regra nada há de errado nisso.

Desde sua criação em 2008, o CARF vem sendo reconhecido nos meios jurídicos como órgão de excelência em matéria tributária, um dos poucos no país em relação aos quais os contribuintes têm alimentado (ou “alimentavam”, a se confirmarem os prognósticos pessimistas), expectativas de virem a ser submetidos a um julgamento justo e equilibrado, livre de pressões externas e, sobretudo, do fiscalismo de feições formalistas prevalecente em boa parte dos tribunais administrativos, mais afeiçoado a interpretações literalistas da legislação tributária e pouco permeável aos salutares influxos das exegeses finalística e sistêmica.

Nos últimos anos, as grandes teses debatidas no CARF vêm sendo objeto de publicações especializadas e até mesmo de concorridos congressos e simpósios, como os realizados em setembro e outubro de 2014 na capital paulista, com participação de renomados tributaristas e de conselheiros do órgão. No congresso de setembro foi lançada a obra “Grandes Questões em Discussão no CARF”.

Espero, sinceramente, que sobeje sabedoria aos investigadores da Operação Zelotes, até agora parcamente demonstrada, disso sendo uma das evidências a estapafúrdia proposta de “extinção” do CARF, bandeira comparável às que exigem hoje nas ruas a reedição da intervenção militar no país.

Sabedoria pressupõe humildade diante de situações e fatos a serem apurados. Afinal, no dizer dos antigos, a humildade está no princípio da sabedoria (Humilitas principium sapientiae). Não há como chegar à verdade se quem investiga parte de posições pré-assumidas e de generalizações apressadas. É preciso utilizar a dúvida como método de investigação, como assinalei em recente artigo intitulado “Duvido, Logo Investigo”.

Sabedoria implica também reconhecer que, em face de questões de alta complexidade, dificilmente serão descobertas evidências de corrupção sem o concurso de tributaristas especializados.

É o que ocorre, por exemplo, nos processos que têm por pano de fundo a realização de operações de planejamento tributário pelas empresas, especialmente nas hipóteses de reorganização ou aquisição de participação societária. A inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, em 2001, erroneamente qualificado de “norma geral antielisiva” e até hoje pendente de regulamentação, levou os agentes do Fisco federal a desconsiderar e requalificar atos ou negócios praticados não apenas em perfeita conformidade com os ditames legais e requisitos formais, mas com plena substância no plano fático-operacional, sem qualquer eiva de simulação ou abuso de direito.

A falta de fixação de critérios e procedimentos legais para a aplicação da desconsideração de atos de reestruturação societária, praticados apenas para economizar tributos, isto é, sem propósito negocial ou motivação extratributária, deu origem, a partir da Lei Complementar 104/2001, a uma jurisprudência administrativa calcada em parâmetros puramente subjetivos da autoridade lançadora – ou, como assinala Mary Elbe Queiroz, a uma “jurisprudência sentimental”, inspirada em sentimentos puramente pessoais de justiça fiscal. No entanto, esta tendência jurisprudencial vem sendo moderada e atenuada nas decisões recentes do CARF, com a aplicação mais parcimoniosa do conceito de propósito negocial, em oposição ao subjetivismo até então prevalecente, admitindo-se a legitimidade de procedimentos praticados com observância plena dos requisitos e, principalmente, dos efeitos das formas jurídicas adotadas pelo contribuinte nos negócios informados ao Fisco. A mesma evolução jurisprudencial vem sendo notada nas discussões versando sobre o direito à dedutibilidade do ágio em operações de compra, fusão e incorporação de empresas, onde cada caso é um caso.

Mesmo que em juízo ainda precário, razões há para afirmar hoje que a jurisprudência do CARF estava evoluindo para soluções mais justas e equilibradas relativamente às questões mais tormentosas envolvendo o planejamento tributário, repelindo tanto os abusos praticados pelos contribuintes a partir de atos fraudulentos ou simulados, como os excessos produzidos pela aplicação indiscriminada do conceito de propósito negocial por parte das autoridades fazendárias.

Faço votos de que o CARF, por obra do trauma ora sofrido, não seja levado a transformar esta evolução e involução, rebaixando-se à função de órgão meramente homologador dos lançamentos. E que continue a ser o fórum onde se materializa e se comunica, ao universo dos contribuintes, a legalidade concreta das normas tributárias. Pois a norma jurídica somente se produz a partir de sua interpretação e aplicação aos casos versados nos processos em julgamento. Antes disso, têm-se apenas enunciados prescritivos, marcados pela generalidade e abstração. A aplicação do direito tributário nos tribunais administrativos, como o CARF, fornece aos contribuintes parâmetros a partir dos quais seus negócios serão planejados e executados, com plena previsibilidade e segurança jurídica. Este o conceito de “legalidade efetiva”, a que se refere o Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi, em contraposição à legalidade genérica e abstrata do ordenamento jurídico.

Faço votos, por fim, de que a imensa maioria dos conselheiros do CARF, que sempre votou de acordo com suas próprias convicções jurídicas, não se deixe quebrantar pelo abalo suportado nos últimos dias e continue a manter intacta a salutar tradição de que a missão do tribunal administrativo não se reduz a alavancar a arrecadação, mas consiste, antes de tudo, em promover a Justiça Fiscal.

Discussion - 2 Comments
  1. Gustavo Theodoro

    abr 02, 2015  at 9:36 am

    Parabéns, Moura. Interessante ponto de vista. É de se lembrar ainda que a matéria de que mais se falou, o ágio em fusões e incorporações, é bastante polêmica, mesmo dentro da Receita. Logo, é realmente bom conhecer bem os fatos antes de escandalizá-los.

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