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[Antonio Carlos de Moura Campos] O Fisco de São Paulo acaba de perder o grau de comprometimento social, ao menos na avaliação do Juízo da 2ª Vara Criminal de Sorocaba e do Ministério Público Estadual.

Recente decisão judicial, adotada à vista de desdobramentos da Operação Lava Jato sobre setores da fiscalização tributária da Secretaria da Fazenda, houve por bem acolher pedido do MPE no sentido de impedir a realização de trabalhos fiscais junto a uma empresa que teria desembolsado R$ 17 milhões em propinas a fiscais acusados de integrar a “Máfia do ICMS” no Estado, conforme matéria publicada no Jornal “O Estado de São Paulo” em 8 de setembro último.

O periódico não publica a íntegra da decisão, mas a se confirmar a notícia, terá sido esta a primeira decisão judicial do gênero. Em quase trinta anos de militância nos quadros da fiscalização e da administração tributária paulista, jamais vi algo semelhante. No máximo tomei conhecimento de decisões judiciais que, com fundamento em juízo cognitivo de matéria tributária controversa, determinavam ao Fisco abster-se da lavratura de autos de infração ou permitindo o lançamento apenas para afastar os efeitos da decadência, hipótese em que permaneceria suspensa a exigibilidade do crédito tributário.

Agora se vai mais longe: proíbe-se a própria fiscalização tributária na empresa do contribuinte, a pretexto de que, “devido ao seu caráter coercitivo e intimidatório, a realização de fiscalização tributária na empresa em questão, procedida a mando e pelos pares dos investigados, teria o condão, em tese, de influenciar no ânimo destes e de seus representantes, a ponto de dissuadi-los do intento de noticiar outras ocorrências, colaborar com as investigações e, quiçá, entabular acordos de colaboração premiada, tudo em prejuízo da persecução penal”.

O fato rende ensejo a várias reflexões.

A primeira diz respeito à legalidade e legitimidade da decisão, altamente questionável, na medida em que representa interferência indevida do Poder Judiciário nas atribuições do Poder Executivo, sob múltiplos aspectos. O crédito tributário é direito indisponível do Estado que pressupõe a atividade administrativa do lançamento, a qual, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional, é “vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. Ora, como poderia o Fisco exercer a atividade administrativa do lançamento estando impedido de fiscalizar? Lícito pressupor, afinal, que uma empresa disposta a pagar 17 milhões de reais em propina para não sofrer autuações fiscais, como afirma a matéria jornalística, teria evadido muitíssimos outros milhões em tributos.

Diz a notícia que os promotores “descobriram” que a Diretoria Executiva da Administração Tributária da SEFAZ estaria determinando a realização de fiscalizações nos estabelecimentos da empresa em questão e por isso oficiaram ao Juízo Criminal de Sorocaba. Coloco-me nos sapatos do Diretor. Como poderia ele ter agido diferentemente em face da notícia amplamente divulgada na mídia falada, escrita, digitalizada e televisiva? Se não o fizer, será certamente acusado pelo mesmo MPE de prevaricação, crime que consiste em não realizar ou retardar dever de ofício.

Ainda no plano estritamente jurídico, julgo importante ponderar que a decisão judicial citada também ofende o princípio da reserva de administração, que constitui limite material à intervenção à de um poder sobre outro. Fundada na regra da especialização das instituições estatais, a reserva de administração compreende um núcleo funcional intangível de prerrogativas mínimas, absolutamente indispensáveis ao exercício das competências próprias de cada órgão público, ainda mais quando tais competências se põem a serviço de um direito indisponível do Estado.

Faltou ponderação à decisão judicial no trato com direitos e interesses entre si conflitantes. Se inequívoca é a necessidade de preservar os elementos de prova já colhidos e de estimular a produção de novos elementos probatórios junto aos dirigentes da empresa, a bem da instrução criminal, por outro lado não se afigura razoável condenar o Estado (e sociedade, por reflexo) à perda dos créditos que lhe são devidos, cujos valores se esvaem a cada dia que passa, ante o avanço inexorável do prazo decadencial. Prazo este insuscetível de interrupção, ao teor da doutrina dominante.

A vedação judicial somente faria sentido se especificamente dirigida a servidores contra os quais houvessem sido detectados indícios de que os trabalhos fiscais por executar teriam por intento intimidar ou retaliar o contribuinte e não recompor valores subtraídos do erário. Da forma como foram veiculados os termos da decisão judicial no Estado, resulta a nítida impressão de que os designados para os serviços de fiscalização (os “pares dos investigados”) e, por extensão, a totalidade dos integrantes da classe fiscal, estaria comprometida com a corrupção!

A decisão teve de positivo, a bem da verdade, o fato de apoiar uma investigação necessária ao exercício do jus puniendi estatal. Em minha carreira na SEFAZ, especialmente quando empenhado no combate à criminalidade fiscal, sofri muito com decisões judiciais que, ao invés de ajudar o aprofundamento da investigação fiscal e penal, mantinham-nos (a nós fiscais, aos policiais e aos promotores) com as mãos atadas. Mas impedir a fiscalização de uma empresa que teria mil motivos para se vergar à chantagem fiscal e que, só agora, quando apanhada com a boca na botija, se dispõe a “colaborar com as autoridades”, parece fora de qualquer parâmetro de razoabilidade. Com tal impedimento estar-se-ia na verdade criando, por vias transversas, uma espécie inominada de imunidade fiscal, não prevista em nenhum dispositivo da legislação penal-tributária. O prêmio pela colaboração premiada não pode se confundir com licença para sonegar sem a devida compensação pelas perdas infligidas ao erário.

A publicação da matéria, reforçada no dia seguinte (9 de setembro) por outra do mesmo teor, mancha indelevelmente a imagem da classe fiscal. Tanto mais que os autores da segunda matéria, de forma maliciosa e sem apresentar o menor indício de prova, chegam a qualificar como “prêmio” a designação de um agente supostamente comprometido com o esquema para a função de Inspetor Fiscal na Delegacia Tributária de Sorocaba. Uma ilação gravíssima e de potencial destruidor irreparável, reveladora do absoluto desconhecimento de seus autores no tocante aos critérios empregados nos processos de escolha dos dirigentes fazendários.

Esta constatação nos remete a uma segunda reflexão: por que afinal chegamos a esta situação degradante de perda da imagem positiva do Fisco e, por isso mesmo, do grau de comprometimento da administração fazendária com os interesses da sociedade?

Não tenho a pretensão e sequer a possibilidade, nos limites de um simples artigo, de esgotar o assunto. Atrevo-me, no entanto, a apontar para um dos fatores responsáveis por tamanha perda: a histórica passividade da maioria dos integrantes da classe fiscal perante indícios ou evidências de corrupção entre os colegas. É o que chamo de “silêncio dos inocentes”.

Senti muito esse clima nos meus anos de trabalho. A desculpa era de que a decisão de enveredar pela senda da corrupção deveria ser considerada como limitada ao foro íntimo do colega. Uma decisão pessoal, apenas e tão somente. Que não deveria ser abertamente enfrentada pelos demais colegas, como se a eles não dissesse respeito. Acaso denunciado ou descoberto o fato criminoso, a partir daí o tema passava a ser “problema da corregedoria”.

Esta omissão sempre funcionou como estímulo à corrupção fiscal, assunto mantido como uma espécie de tabu ou mito corporativo por décadas a fio. Pouco se costuma falar sobre ela a sós, nada se fala em público e, sempre que ela emergir dos subterrâneos da atividade de fiscalização para tornar-se conhecida à luz do dia, será sempre um problema a ser encarado e tratado “pela a corregedoria”. E por ninguém mais.

Hoje vemos o quão amargo, em desfavor de todos, se tornou o silêncio dos inocentes.

Em 1999 procurou-se reorganizar o sistema de fiscalização mediante a instituição de equipes. A responsabilidade pelas auditorias fiscais passou a ser atribuída ao grupo como um todo e não mais a dois ou três fiscais. Acreditava-se que a adoção da providência dificultaria a formação de conluios. Razoável supor que isto deve ter acontecido em alguma medida, mas a histórica tradição de passividade acabou por prevalecer.

É bem verdade que, com o surgimento das primeiras notícias aviltantes para a classe, de uns anos para cá parece ter surgido uma reação contra o habitual silêncio. As novas gerações de fiscais dão mostras de não mais se conformarem com a prática da corrupção, ainda que restrita a pequenos grupos, já que os prejuízos acabam afetando a todos, sem exceção. E nem com as interferências eventuais de agentes políticos na designação de servidores para funções diretivas na hierarquia fazendária.

Exemplo do atual desprestígio da classe vemo-lo agora no descaso do governo do Estado em relação ao pagamento dos valores referentes à participação da classe fiscal nos resultados da arrecadação. A aferição dos índices costuma esbarrar na indiferença das secretarias envolvidas no processo, que caminha a passos de tartaruga, o governo se recusando a pagar valores devidos por expressa disposição legal.

Mas esta reação ao silêncio não tem sido bem conduzida, forçoso reconhecer.

Desde o início deste ano vem se propagando via internet denúncias anônimas generalizadas que, sem embargo de exporem situações extremamente suspeitas, a reclamar medidas investigativas, acabaram varrendo para o lixo a reputação de dirigentes fazendários notoriamente insuspeitos de vinculação com esquemas de corrupção fiscal, com parte dos quais mantive longa e estreita convivência. Uma atitude covarde, que chegou ao cúmulo de proclamar a legalidade e a legitimidade da denúncia anônima, não obstante se trate de prática expressamente vedada pela Constituição Federal.

Como resultado mais visível desse denuncismo desenfreado, assiste-se agora a uma exacerbação do fiscalismo, presente em autuações fiscais ditadas por uma interpretação formalista e quase literalista da legislação, estranha aos fatos tributários efetivamente ocorridos no mundo real e refratária à aplicação da autêntica justiça fiscal, com reflexos também danosos nos julgamentos realizados no âmbito do contencioso tributário. Tratar os contribuintes com rigor desmedido, sem observância de padrões mínimos de razoabilidade, parece ter sido a estratégia por muitos eleita para se mostrarem acima de qualquer suspeita.

Como vê o amigo leitor, ainda há muito por fazer até que as coisas retornem ao leito da normalidade, de modo a recuperar o grau de comprometimento social hoje perdido.

Discussion - 3 Comments
  1. Antônio Sérgio Valente

    set 15, 2015  at 8:01 am

    Análise profunda. Ótimo artigo. Vale a pena ler e pensar a respeito.

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  2. Gustavo Theodoro

    set 15, 2015  at 8:01 am

    Prezado Moura,

    Parabéns pelo artigo. Sobre a decadência, já não é pequena a legião dos que defendem que a decadência pode ser suspensa ou interrompida. Em especial em casos como esses, em que o lançamento é vedado, pois está vedada a fiscalização. O professor Eurico de Santi é um defensor dessa abordagem em seu livro decadência e prescrição. Sendo possível suspender a decadência, não vejo prejuízo em aguardar o desenrolar dos acontecimentos para só então, afastados o calor do momento, preservados os direitos dos que estão colaborando com a justiça, só então a fiscalização ser desencadeada.

    Um abraço,
    Gustavo Theodoro

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  3. Antonio Carlos de Moura Campos

    set 16, 2015  at 8:01 am

    Caro Gustavo, tambéu eu desde há muito faço parte da legião dos que defendem a possibilidade jurídica da suspensão ou interrupção da decadência. Nessa legião também não poderia deixar de estar incluído o Prof. Eurico de Santi, pela lucidez e arrojo de suas posições sobre o tema. Já nos anos 90 proferi um voto no TIT sustentando a possibilidade de interrupção da decadência nos casos em que o contribuinte é beneficiado por liminar impeditiva do direito/dever de exercício do lançamento tributário. Mas no caso ora discutido o Juízo Criminal de Sorocaba foi ainda mais longe, ao vedar a própria possibilidade de fiscalização, que antecede o lançamento. Vale dizer, então, que a fiscalização está impedida de emitir Ordem de Serviço Fiscal ou, até mesmo, de se aproximar da empresa para fiscalizar, tudo logicamente nos termos em que publicada a matéria jornalística no Estadão. Isso é gravíssimo e equivale a uma capitis diminutio aplicada à classe fiscal como um todo, o que inclui todos nós. Continuo, porém, a sustentar que a matéria não é pacífica na doutrina e, acrescento agora, na jurisprudência. O prazo decadencial no direito processual (direito de ação) é conteituado como um prazo preclusivo que não admite suspensão ou interrupção. Na seara tributária, decisões há, como na Ação Recisória 2519/SP, analisada pelo Min. Castro Meira do STJ, em que o item 3 da emenda do respectivo acórdão estabelece: “3. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não se interrompe nem se suspende, diferentemente do prazo de prescriçãopara o ajuizamento da execução fiscal, que aceita as causas interruptivas previstas no art. 174 do CTN.” E também: “5. O art. 174, parágrafo único, do CTN, prevê regras interruptivas somente aplicáveis à prescrição e não à decadência tributária.” E por fim: “8. O acórdão rescindendo, por ter admitido a interrupção do prazo decadencial com o ajuizamento da ação declaratória, viola, de maneira frontal, não apenas o disposto no art. 173, parágrafo único, do CTN, mas também a regra do art. 174, parágrafo único, que prevê causa interruptiva somente aplicável à prescrição tributária.” Por isso, é de se concluir que, no mínimo, a decisão judicial comentada representa risco inadmissível para o crédito tributário, pois até o final do processo penal poderão transcorrer anos até que o lançamento possa ser efetivado. Além disso, sempre sobrará para o contribuinte a possibilidade de justificar a não apresentação de livros e documentos fiscais referentes a períodos anteriores aos últimos 5 anos.

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